Sumário: 8.1 Da troca ou permuta: 8.1.1 Conceito e natureza jurídica; 8.1.2 Objeto do contrato e relação com a compra e venda; 8.1.3 Troca entre ascendentes e descendentes – 8.2 Contrato estimatório ou venda em consignação: 8.2.1 Conceito e natureza jurídica; 8.2.2 Efeitos e regras do contrato estimatório – 8.3 Resumo esquemático – 8.4 Questões correlatas – Gabarito.
O contrato de troca, permuta ou escambo é aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Operam-se, ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas para uma compensação recíproca. Isso justifica a aplicação residual das regras previstas para a compra e venda (art. 533, caput, do CC).
A troca é um contrato bilateral ou sinalagmático, pois traz direitos e deveres proporcionais. Constitui contrato oneroso, pela presença de sacrifício de vontade para as partes. É um contrato comutativo, em regra, e translativo da propriedade, eis que serve como titulus adquirendi. Trata-se de um contrato consensual, que tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes, assim como ocorre com a compra e venda (art. 482 do CC).
Quanto à presença ou não de formalidade, diante da aplicação residual, devem subsumir as mesmas regras vistas para a compra e venda, outrora estudadas, podendo o contrato ser formal ou informal, solene ou não solene.
As partes do contrato são denominadas permutantes ou tradentes (tradens).
O objeto da permuta hão de ser dois bens. Eventualmente, se um dos contraentes der dinheiro ou prestar serviços, não haverá troca, mas compra e venda (DINIZ, Maria Helena. Curso..., Teoria geral..., 2007, p. 221). Podem ser trocados todos os bens que puderem ser vendidos, ou seja, os bens alienáveis (consuntibilidade jurídica, conforme a segunda parte do art. 86 do CC), mesmo sendo de espécies diversas e valores diferentes. A permuta gera para cada contratante a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação.
Na troca, as partes também devem se preocupar com a manutenção do sinalagma, não sendo admitida qualquer situação de onerosidade excessiva, o que justifica a revisão ou resolução do negócio, de acordo com o caso concreto.
Como o contrato é oneroso e comutativo, em regra, podem ser aplicadas as regras previstas para os vícios redibitórios e evicção, outrora estudados. As restrições à liberdade de contratar e contratual, aplicadas à compra e venda, por razões óbvias, também devem ser subsumidas à permuta. Ato contínuo de análise, merecem aplicação as regras relacionadas com os riscos sobre a coisa e, sendo possível, as regras e cláusulas especiais da compra e venda estudadas no último capítulo.
Especificamente em relação às despesas com a tradição da coisa, o art. 533, I, do CC consagra a sua divisão em igualdade, metade a metade, salvo disposição em contrário no instrumento. Prevendo o instrumento uma divisão diferente, o que é autorizado expressamente pela lei, não pode estar presente uma situação de injustiça contratual, de desproporção no negócio jurídico ou onerosidade excessiva; sob pena de revisão do contrato.
Como se percebe, há uma grande similaridade entre a troca e a compra e venda, o que justifica a já mencionada aplicação residual. Tanto isso é verdade que, na V Jornada de Direito Civil, foi aprovado enunciado admitindo a promessa de permuta, nos seguintes termos: “O contrato de promessa de permuta de bens imóveis é título passível de registro na matrícula imobiliária” (Enunciado n. 434).
Entretanto, os institutos se diferem nos seguintes pontos, conforme leciona Maria Helena Diniz (Curso..., Teoria geral..., 2007, v. 3, p. 222):
a) Na troca, ambas as prestações são em espécie (coisas são trocadas), enquanto na compra e venda a prestação do comprador é em dinheiro ou em dinheiro e outra coisa (a entrega do dinheiro seria um complemento ao pagamento feito mediante a entrega de uma coisa em valor menor ao da prestação estipulada).
b) Na compra e venda, o vendedor, uma vez entregue a coisa vendida, não poderá pedir-lhe a devolução no caso de não ter recebido o preço, enquanto na troca o tradente terá o direito de repetir o que deu se a outra parte não lhe entregar o objeto permutado.
Prescreve o art. 533, II, do CC que é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes se não houver consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. Trata-se de norma específica aplicável à troca, pois se presume a onerosidade excessiva, em prejuízo aos demais herdeiros do tradente que deu a maior parte.
Desse modo, o dispositivo pretende proteger os direitos dos herdeiros necessários, sendo certo que, tratando-se de coisas de valores iguais, não haverá necessidade de consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do tradente ou permutante. O raciocínio é o mesmo se a coisa mais valiosa pertencer ao descendente.
A troca entre ascendentes e descendentes pode ser resumida por meio do seguinte quadro:
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Troca entre ascendentes e descendentes |
Se de valores desiguais e o objeto mais valioso pertencer ao ascendente: |
Exige consentimento expresso dos demais descendentes. |
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Se de valores iguais: |
Dispensa o consentimento dos demais descendentes. |
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Se de valores desiguais e o objeto mais valioso pertence ao descendente: |
Dispensa o consentimento dos demais descendentes. |
Como se trata de norma específica a regulamentar a matéria, não se justifica a aplicação do art. 496, parágrafo único, do CC, que dispensa a autorização do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Para a troca, haverá a necessidade de autorização do cônjuge qualquer que seja o regime em relação ao permutante.
Ainda por se tratar de norma especial e restritiva, a norma não se aplica à união estável. Em outras palavras, se o permutante ou tradente viver em união estável, não haverá necessidade de autorização do companheiro.
Quanto ao prazo para anular a troca em casos tais, deve ser aplicado o art. 179 do CC que traz prazo decadencial de dois anos, contados da celebração do negócio jurídico (nesse sentido: TJSC, Apelação Cível 2009.055861-8, Orleans, 6.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Subst.Stanley da Silva Braga, j. 15.05.2013, DJSC 24.05.2013, p. 23 e TJPR, Recurso 216012-1, Acórdão 1.409, Marilândia do Sul, 19.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Antônio Barry, j. 14.07.2005).
O Código Civil de 2002 passou a tratar da figura do contrato estimatório, entre os seus arts. 534 a 537. O contrato estimatório ou venda em consignação pode ser conceituado como sendo o contrato em que alguém, o consignante, transfere ao consignatário bens móveis, para que o último os venda, pagando um preço de estima; ou devolva os bens findo o contrato, dentro do prazo ajustado (art. 534 do CC).
Apesar da utilização da expressão venda em consignação, não se trata de uma regra ou cláusula especial da compra e venda, mas de um novo contrato tipificado pela codificação privada. Desse modo, com a compra e venda não se confunde, apesar de algumas similaridades.
Segundo o entendimento majoritário, trata-se de um contrato bilateral ou sinalagmático, pois, segundo a maioria da doutrina, ambas as partes assumem deveres, tendo também direitos, presente o sinalagma obrigacional (DINIZ, Maria Helena. Curso..., Teoria geral..., 2007, v. 3, p. 224; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito..., Contratos..., 2005, v. III, p. 117; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito..., Contratos..., 2009, v. III, p. 252). É contrato oneroso, diante do pagamento do preço de estima e por envolver uma disposição patrimonial (prestação + contraprestação). O contrato é real, tendo aperfeiçoamento com a entrega da coisa consignada. Também é comutativo pelo fato de as partes já saberem quais serão as suas prestações.
Como exposto, o entendimento majoritário da doutrina aponta que o contrato é bilateral. Entretanto, há quem entenda que o contrato é unilateral. É o caso de José Fernando Simão, professor da USP, que ensina:
“Trata-se de um contrato real, pois só se aperfeiçoa quando o bem consignado é entregue ao consignatário. Assim, antes da entrega da posse, o contrato não se aperfeiçoa. Cabe destacar a posição minoritária de Pontes de Miranda, que acredita se tratar de um contrato consensual (t. 39, 1984: 396). Questão controvertida diz respeito à natureza bilateral ou unilateral do contrato estimatório. Segundo Sylvio Capanema de Souza, em com ele a doutrina majoritária, diante da onerosidade do contrato em que ambas as partes buscam um proveito econômico, o contrato seria bilateral (2004: 55). Entretanto, entendemos que a natureza seria unilateral, já que com a entrega da coisa e nascimento do contrato, todas as obrigações são do consignatário, sendo a principal delas o pagamento do preço estimado. Não visualizamos nenhuma obrigação para o consignante, razão pela qual não mais afirmamos tratar-se de contrato bilateral, conforme ocorria anteriormente” (Direito civil..., 2008, p. 170).
Realmente, parece ter razão o doutrinador, o que é aplicação da Escada Ponteana. Ora, a partir da entrega da coisa, eis que o contrato é real, haverá aperfeiçoamento da avença. Sendo o contrato válido, a partir dessa entrega, não substituirá qualquer obrigação para o consignante. Apenas o consignatário é quem terá o dever principal de pagar o preço de estima ou de devolver as coisas consignadas.
Não há solenidade prevista em lei para o contrato estimatório, sendo o contrato informal e não solene, não havendo sequer a necessidade de ser adotada a forma escrita. O contrato pode ser instantâneo, mas também pode assumir a forma continuada. Como exemplo, cite-se o caso do fornecimento de bebidas por uma distribuidora a um bar. O fornecimento pode ocorrer de uma só vez ou mês a mês. No final de cada período, o consignatário pode optar entre pagar o preço de estima ou devolver as bebidas consignadas.
Do exemplo percebe-se que o consignatário (bar) pode retirar lucro do contrato vendendo as bebidas por preço superior ao estimado. Aliás, é justamente esse o intuito econômico do negócio em questão.
Como restou claro no volume anterior da presente coleção, a grande discussão que surge quanto ao contrato estimatório refere-se à natureza jurídica da obrigação assumida pelo consignatário. Alguns autores entendem que a obrigação assumida por ele é alternativa; outros sustentam que se trata de uma obrigação facultativa. A polêmica vem sendo apontada pela doutrina contemporânea (RÉGIS, Mário Luiz Delgado. Código Civil..., 2008, p. 230).
É imperioso lembrar que a obrigação alternativa é espécie do gênero obrigação composta, sendo esta a que se apresenta com mais de um sujeito ativo, ou mais de um sujeito passivo, ou mais de uma prestação. A obrigação alternativa ou disjuntiva é, assim, uma obrigação composta objetiva, tendo mais de um conteúdo ou prestação. Normalmente, a obrigação alternativa é identificada pela conjunção ou, que tem natureza disjuntiva, justificando a outra denominação utilizada pela doutrina (arts. 252 e 256 do CC).
Por outra via, a obrigação facultativa não está prevista no Código Civil. De qualquer modo, é normalmente tratada pela doutrina. A título de exemplo, ilustre-se com o caso em que alguém assume a obrigação de entregar determinada coisa (prestação), que eventualmente pode ser substituída por determinada quantia em dinheiro, de acordo com a escolha do devedor (faculdade).
Neste último caso, o credor não pode exigir do devedor a faculdade, mas apenas a prestação, o dever obrigacional assumido, o que faz com que a obrigação seja simples, não composta. Consequência disso, se houver a impossibilidade de cumprimento da prestação sem culpa do devedor, a obrigação se resolverá sem perdas e danos. Mas se houver fato imputável ao devedor, o credor poderá exigir o equivalente à prestação, mais a indenização cabível.
Não se filia ao entendimento segundo o qual o consignatário assume uma obrigação facultativa. Assim, este autor está filiado, entre outros, a Paulo Luiz Netto Lôbo, para quem “o consignatário contrai dívida e obrigação alternativa” (Do contrato..., 2004, p. 327). Assim também entendem Caio Mário da Silva Pereira e Waldírio Bulgarelli.
Mas a questão é por demais controvertida, entendendo outros tantos autores que a obrigação assumida pelo consignatário é facultativa (Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa e Arnaldo Rizzardo). Todos esses posicionamentos são expostos por Sylvio Capanema, que se filia à segunda corrente (Comentários..., 2004, p. 61). Também se perfilha a esse entendimento José Fernando Simão (Direito civil..., 2008, p. 168-169).
De qualquer forma, ciente da controvérsia, este autor pretende expor as razões pelas quais se filia ao primeiro entendimento, ou seja, de que a obrigação do consignatário é alternativa.
Prescreve o Enunciado n. 32 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que “no contrato estimatório (art. 534), o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado”. Pelo que consta do enunciado doutrinário transcrito e dos arts. 536 e 537 do Código Civil, conclui-se que o consignante mantém a condição de proprietário da coisa. Interessante transcrever e comentar os dois dispositivos.
De acordo com o art. 536, “a coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço”. Isso porque o proprietário da coisa é o consignante, tendo o consignatário apenas a sua posse direta. Entretanto, a propriedade do consignante é resolúvel, sendo extinta se a outra parte pagar o preço de estima. Eventualmente, se a coisa consignada foi apreendida ou sequestrada, poderá o consignante opor embargos de terceiro em eventual ação de execução promovida contra o consignatário.
Por outro lado, o art. 537 do CC/2002 dispõe que o consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição. O dispositivo limita o direito de propriedade do consignante, sendo o bem inalienável em relação a ele, na vigência do contrato estimatório. A propriedade, portanto, além de ser resolúvel, é limitada. Não há dúvidas de que o comando legal em questão está fundamentado na boa-fé objetiva, um dos baluartes da nova codificação.
Diante desses dois dispositivos, percebe-se que a obrigação do consignatário só pode ser alternativa, justamente diante dessa transmissão temporária do domínio. Tanto isso é verdade que, findo o prazo do contrato, o consignante terá duas opções: a) cobrar o preço de estima ou b) ingressar com ação de reintegração de posse para reaver os bens cedidos. A possibilidade de propositura da ação possessória decorre da própria natureza da obrigação assumida e também do fato de o consignante, que ainda não pagou o preço, ser o proprietário do bem.
Ora, se a conclusão for a de que a obrigação do consignatário é facultativa, havendo apenas o dever de pagar o preço de estima e uma faculdade quanto à devolução da coisa, o consignante não poderá fazer uso da ação de reintegração de posse.
Mas, muito ao contrário, a possibilidade de reintegração de posse nos casos que envolvem o contrato estimatório vem sendo reconhecida pela jurisprudência, conforme ementas a seguir transcritas:
“Agravo de instrumento. Contrato estimatório. Denúncia pela consignante. Direito à retomada do bem (veículo automotor). Ação de reintegração de posse. Hipótese, que legitima a concessão de medida liminar. Recurso da autora. Provimento” (TJSP, Agravo de Instrumento 0085582-17.2013.8.26.0000, Acórdão 6874714, Suzano, 30.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Russo, j. 24.07.2013, DJESP 31.07.2013).
“Possessória – Reintegração de posse – Veículo entregue a uma revendedora para venda em consignação – Configuração como contrato estimatório – Art. 534 do novo Código Civil – Alienação, entretanto, do bem sem pagar o preço estipulado pela consignante – Desnecessidade de prévia ação de resolução contratual por traduzir possessória contra atividade delitual – Interpretação da função social do contrato – Art. 421 do Código Civil – Indeferimento determinado, examinando-se, com urgência, o pedido de liminar – Recurso provido para esse fim” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1226974-0, Recurso: Apelação, Origem: São José dos Campos, Julgador: 10.ª Câmara de Férias de Janeiro de 2004, julgamento: 10.02.2004, rel. Enio Zuliani, revisor Simões de Vergueiro, Decisão: deram provimento, v.u.).
Interessante notar que o último julgado até dispensa o ingresso de ação visando à resolução do negócio, utilizando-se para tanto da função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil de 2002. Assim, a ação de reintegração de posse pode ser proposta imediatamente.
Para reforçar a discussão, pode-se concluir que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa, traçando um paralelo entre os arts. 253 e 535 do Código Civil.
De acordo com o art. 253 do CC, na obrigação alternativa, se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. Esse dispositivo prevê a redução do objeto obrigacional, ou seja, a conversão da obrigação composta objetiva alternativa em obrigação simples (aquela com apenas uma prestação).
Nesse diapasão, se uma das prestações não puder ser cumprida, a obrigação se concentra na restante. Quanto ao contrato estimatório, há regra semelhante no art. 535 do CC/2002, pelo qual “o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável”. Também diante dessa equivalência entre os comandos legais, conclui-se que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa e não facultativa.
A encerrar a discussão e o estudo do contrato em questão, cumpre assinalar que o próprio Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a obrigação do consignatário é alternativa, sendo interessante transcrever a ementa do julgado, com relevante aplicação prática:
“Direito comercial. Falência. Pedido de restituição de dinheiro. Alienação de mercadorias recebidas em consignação antes da quebra. Contabilização indevida pela falida do valor equivalente às mercadorias. Dever da massa restituir ou as mercadorias ou o equivalente em dinheiro. Súmula 417 do STF. O que caracteriza o contrato de venda em consignação, também denominado pela doutrina e pelo atual Código Civil (arts. 534 a 537) de contrato estimatório, é que (i) a propriedade da coisa entregue para venda não é transferida ao consignatário e que, após recebida a coisa, o consignatário assume uma obrigação alternativa de restituir a coisa ou pagar o preço dela ao consignante. Os riscos são do consignatário, que suporta a perda ou deterioração da coisa, não se exonerando da obrigação de pagar o preço, ainda que a restituição se impossibilite sem culpa sua. Se o consignatário vendeu as mercadorias entregues antes da decretação da sua falência e recebeu o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante. Incidência da Súmula 417 do STF. A arrecadação da coisa não é fator de obstaculização do pedido de restituição em dinheiro quando a alienação da mercadoria é feita pelo comerciante anteriormente à decretação da sua quebra. Recurso especial ao qual se nega provimento” (STJ, REsp 710.658/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 06.09.2005, DJ 26.09.2005, p. 373).
1. (TJMS – 2001) Assinale a alternativa incorreta.
(A) A troca de bens de valores iguais entre ascendentes e descendentes, sem o assentimento expresso dos outros descendentes, é nula.
(B) Se o contrato contém a cláusula solve et repete não pode ser arguida a exceptio non adimpleti contractus.
(C) Se a dívida é quérable não se aplica a regra dies interpellat pro homine.
(D) A procuração outorgada a vários procuradores com a esfera de atuação deles devidamente delimitada, cabendo a cada um agir apenas em seu setor, caracteriza mandato plural fracionário.
2. (Exame de Ordem – DF I – 2005) Assinale a alternativa incorreta. Em tema de contratos:
(A) o Código Civil consagrou, expressamente, os princípios da função social do contrato, da probidade e da boa-fé;
(B) conforme já preconizado no Código de Processo Civil, o novo Código Civil prevê a possibilidade de o interessado pedir ao juiz o suprimento da vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo a contrato preliminar, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação;
(C) o Direito Civil codificado não mais prevê o pacto de melhor comprador nem o pacto comissório entre as cláusulas especiais da compra e venda;
(D) pelo contrato estimatório, o consignante entrega ao consignatário um bem imóvel, que fica autorizado a vendê-lo, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, em certo prazo, restituir a coisa consignada.
3. (Exame de Ordem – DF I – 2005) Analise as seguintes assertivas e depois responda:
I – na permuta, salvo disposição contratual em contrário, ficarão as despesas de registro e escritura a cargo do adquirente, e a cargo do alienante as da tradição;
II – na compra e venda não é possível que o preço seja fixado por taxa de mercado ou de bolsa, pois este deve ser certo e determinado no momento da avença.
Assinale, agora, a alternativa correta:
(A) as duas assertivas estão corretas;
(B) as duas assertivas estão incorretas;
(C) a primeira assertiva está correta e a segunda está incorreta;
(D) a primeira assertiva está incorreta e a segunda está correta.
4. (Juiz Federal – TRF 5.ª Região – 2007) Acerca dos contratos e dos atos unilaterais, segundo as disposições do Código Civil, julgue o item subsequente.
O contrato estimatório pode ser corretamente conceituado como um contrato com cláusula especial de compra e venda em consignação, no qual o consignante transfere ao consignatário, mediante pagamento de valor estimado, bens móveis para que este último os venda, ou os devolva, findo o contrato, dentro do prazo ajustado.
5. (Exame de Ordem – DF I – 2004) Assinale a alternativa incorreta:
(A) No contrato estimatório, o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa móvel consignada, com opção de pagamento do preço ajustado ou sua restituição no prazo ajustado;
(B) O bem objeto do contrato estimatório não pode ser objeto de penhora pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço devido ao consignante;
(C) Constitui anatocismo, vedado pelo direito civil, a capitalização anual de juros nos contratos de mútuo com fins econômicos;
(D) Diversamente do anterior, o Código Civil brasileiro dispõe sobre o enriquecimento sem causa determinando que seja restituído o indevidamente auferido, com atualização dos valores monetários.
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1 – A |
2 – D |
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3 – B |
4 – Errado |
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5 – C |