39A

Abfluss

Rechtsprechungsübersicht:

3 % defekter Badewannenabfluss (AG Schöneberg – 31.10.1990 – 5C 72/90 – GE 1991, 527)

5 % defekter Toilettenabfluss (AG Schöneberg – 31.10.1990 – 5C 72/90 – GE 1991, 527)

25 % Durch schadhafte Abflussrohre tritt Wasser aus, wodurch ein Parkettboden schadhaft wird und in mehreren Zimmern die Wände durchfeuchten. (LG Düsseldorf – 2.11.1994 – 24S 242/94 – DWW 1996, 282)

50 % Verstopfung der Toilette, wodurch verdrecktes Abwasser ins Badezimmer läuft (AG Hannover – 10.10.2008 – 559C 3475/08 – WuM 2009, 346)

Abhilfefrist

Wenn der Mieter das Mietverhältnis wegen eines Mangels kündigen will, muss er grundsätzlich gemäß § 543 Abs. 3 BGB dem Vermieter eine angemessene Frist zur Abhilfe setzen. Die Länge der Frist bemisst sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles. Dabei ist zu berücksichtigen, welche Maßnahmen zur Mangelbeseitigung erforderlich sind, ob eine Ausschreibung der Arbeiten erforderlich ist, ob Ersatzteile zu besorgen sind oder ob verschiedene Handwerker zu 40koordinieren sind. Auf der anderen Seite ist auch zu berücksichtigen, welche Beeinträchtigungen für den Mieter durch den Mangel verursacht werden. Hat der Mieter eine zu kurze Frist gesetzt, ist die Fristsetzung nicht unwirksam. In diesem Fall gilt die angemessene Frist. Kündigt der Mieter aber vor Ablauf der angemessenen Frist, ist diese Kündigung unwirksam.

Die Abhilfefrist muss nicht mit einer Kündigungsandrohung verbunden werden. Im Fall des § 543 Abs. 3 S. 1 BGB ist neben der Fristsetzung die Androhung der außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht erforderlich (BGH NZM 2007, 561 = NJW 2007, 2474). Hat der Mieter mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die außerordentliche fristlose Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder eine Mangelbeseitigungsklage, angedroht, kann die Kündigung trotz eines darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens regelmäßig bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden. Nur in besonderen Ausnahmefällen muss eine neue Frist gesetzt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vermieter im Vertrauen auf die Ankündigung bereits bestimmte Maßnahmen eingeleitet hat.

Die Fristsetzung ist grundsätzlich auch bei einer Kündigung wegen gesundheitsgefährdenden Zustands der Wohnung gemäß § 569 Abs. 1 BGB erforderlich (BGH NZM 2007, 439 = NJW 2007, 2177). Die Frage, innerhalb welchen zeitlichen Rahmens eine fristlose außerordentliche Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung auszusprechen ist, hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung (BGH Beschl. v. 13.4.2010 – VIII ZR 206/09). Dies gilt unabhängig davon, ob man die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB auch im Wohnraummietrecht für anwendbar erachtet (offen gelassen von BGH WuM 2009, 231) oder ob man in diesen Fällen von einer Verwirkung ausgeht (BGH NJW 2009, 2297).

Eine Abhilfefrist muss nicht gesetzt werden, wenn

• eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht oder
• die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist.

41Abkürzungsweg

Rechtsprechungsübersicht:

10 % Entziehung eines jahrelang gestatteten Abkürzungsweges (AG Münster – 21.10.1981 – 5C 438/81 – WuM 1982, 170)

Abmahnung

Eine Abmahnung ist das an eine andere Person gerichtete Verlangen, ein bestimmtes Verhalten in Zukunft zu unterlassen. Man unterscheidet die qualifizierte Abmahnung und die einfache Abmahnung. Die qualifizierte Abmahnung unterscheidet sich von der einfachen Abmahnung dadurch, dass sie auch eine Rechtsfolge androht, meist die Kündigung des Vertrages. Der Mieter hat gegen den Vermieter keinen Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung einer von ihm als unberechtigt erachteten Abmahnung. Eine Klage auf Feststellung, dass eine vom Vermieter erteilte Abmahnung aus tatsächlichen Gründen unberechtigt war, ist unzulässig (BGH NZM 2008, 277 = NJW 2008, 1303).

Abriss

→ Bauarbeiten

Abweichende Vereinbarung

Grundsätzlich können die Parteien im Privatrecht alle vertraglichen Regelungen treffen, die nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder sittenwidrig sind.

Der Gesetzgeber hat für das Mietrecht wegen seiner sozialen Bedeutung in diese Vertragsfreiheit eingegriffen. Es handelt sich dabei um einen Kompromiss zwischen den naturgemäß sich diametral gegenüberstehenden Interessen der Mietvertragsparteien. Der Eingriff in die Gestaltungsfreiheit, nicht die Abschlussfreiheit, bezweckt den Schutz des Mieters. Dieser gesetzliche Zweck kann aber nur dann erreicht werden, wenn es den Mietvertragsparteien untersagt ist, durch individuelle oder formularvertragliche Vereinbarungen hiervon zulasten des Mieters abzuweichen. Deshalb gibt es im Mietrecht 41-mal den Satz, wonach Abweichungen zulasten des Mieters von 42der zuvor getroffenen Regelung unwirksam sind. Dies gilt auch im mietrechtlichen Gewährleistungsrecht gemäß § 536 Abs. 4 BGB.

Daraus folgt, dass auch Klauseln, die nicht ausdrücklich das Mietminderungsrecht ausschließen, jedoch das Recht beschränken oder die Geltendmachung erschweren, unwirksam sind. Solche Klauseln sind grundsätzlich restriktiv auszulegen.

Einzelfälle:

• Die Bestimmung in einem Mietvertrag, wonach der Mieter die Miete nicht mindern darf, soweit er Ausbesserungs- und Baumaßnahmen des Vermieters dulden muss, ist unwirksam.
• Die Bestimmung in einem Mietvertrag, wonach eine Minderung nur zulässig ist, wenn der Mieter sich mit seinen bisherigen Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet, ist unwirksam.
• Das Minderungsrecht darf auch nicht von einer vorherigen Ankündigung abhängig gemacht werden.
• Das Minderungsrecht darf auch nicht durch irgendwelche Fristenregelungen beschränkt werden.
• Nach dem Rechtsentscheid des BGH v. 26.10.1994 (NJW 1995, 254) ist deshalb in Mietverträgen, die vor dem 1.9.2001 geschlossen wurden, eine Vorleistungsklausel, wonach die Miete abweichend von der insofern noch weiter geltenden Regelung des § 551 a. F. BGB im Voraus zu zahlen ist, unwirksam, wenn im Mietvertrag dem Mieter untersagt ist, mit Überzahlungen wegen geminderter Miete aufzurechnen. Dieses Aufrechnungsverbot führt i.V.m. der Vorauszahlungsklausel zu einer unzulässigen Einschränkung des Minderungsrechts. Da die Miete sich bei einem Mangel automatisch, d. h. ohne Ausübung eines Gestaltungsrechts, mindert, erfolgt i. d. R. in dem Monat, in dem der Mangel auftritt, eine Überzahlung. Mit diesem Rückzahlungsanspruch könnte der Mieter in den Folgemonaten von Gesetzes wegen aufrechnen. Diese Möglichkeit wird durch die Aufrechnungsklausel ausgeschlossen, sofern nicht die Berechtigung zur Minderung unstreitig ist. Der Mieter müsste die Überzahlung also einklagen. Die Bestimmung in einem Mietvertrag, wonach der Mieter eine Mietminderung einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses ankündigen muss, lässt demgegenüber das Rückforderungsrecht wegen überzahlter Beträge unberührt und ist deshalb wirksam.

43Allgemeine Geschäftsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Dabei ist es egal, ob sie maschinenschriftlich in den Vertragstext aufgenommen oder handschriftlich eingesetzt wurden. Keine allgemeinen Geschäftsbedingungen liegen vor, wenn die entsprechenden Bedingungen zwischen den Vertragspartnern im Einzelnen ausgehandelt wurden.

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil des Vertrages, wenn der Vertragspartner des Verwenders die Möglichkeit der Kenntnisnahme vor Vertragsschluss hat. Dies ist bei vorformulierten Mietvertragsformularen in der Regel der Fall. Nicht Vertragsbestandteil werden sog. überraschende Klauseln. Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Wenn eine Klausel überraschend i.S.d. Vorschrift ist, dann kommt es auf ihren Inhalt nicht mehr an. Eine Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB oder eine Klauselkontrolle gem. §§ 308, 309 BGB findet dann gar nicht mehr statt.

Vereinfacht gesagt, muss der Klausel ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt zukommen. Eine solche Regelung wird von dem Vertragspartner des Verwenders nicht erwartet oder ihre Tragweite wird durch die Art der Formulierung oder ihre Platzierung nicht erkannt. Abzustellen ist dabei immer auf einen durchschnittlichen, aber rechtsunkundigen Mieter. Der konkrete Wissens- und Kenntnisstand der Parteien ist dabei unerheblich.

Eine allgemeine Geschäftsbedingung ist schon dann überraschend, wenn ihr Inhalt objektiv ungewöhnlich ist. Möglich ist auch, dass die Klausel von dem abweicht, was der Vertragspartner des Verwenders als seine Vorstellungen und Absichten bei den Verhandlungen zum Ausdruck gebracht hat, ohne dass dem widersprochen wurde. Auch umständliche und langatmige Formulierungen oder eine unsystematische Stellung der Klausel können zu einer Unwirksamkeit gem. § 305c Abs. 1 BGB führen. Demgegenüber sprechen gerade optische Hervorhebungen gegen den Übertölpelungs- und Überraschungseffekt.

44Im Mietrecht spielen diese Fragen besonders dann eine Rolle, wenn Hausordnungen in den Vertrag mit einbezogen werden und dort der vertragsgemäße Gebrauch beschränkt oder zum Nachteil des Mieters abgeändert wird.

Als überraschend wurden u. a. folgende Klauseln eingeordnet:

• Berechtigung des Vermieters, bestehende Balkone zu beseitigen und fehlende Verpflichtung, unbenutzbar werdende Balkone zu erneuern;
• Der Mieter erklärt sein Einverständnis mit der Einrichtung eines Breitbandanschlusses;
• Regelung der Haustierhaltung in der Hausordnung;
• Verpflichtung des Erdgeschossmieters zur Schneeräumung in Hausordnung;
• Festlegung der Wohnungstemperatur auf 18 Grad Celsius in der Zeit von 8 bis 21 Uhr.

Bevor eine Inhalts- oder Klauselkontrolle stattzufinden hat, ist eine allgemeine Geschäftsbedingung auszulegen. Auch hier gelten die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB. Auszugehen ist deshalb vom Wortlaut der Klausel. Führt die Auslegung zu einem eindeutigen Ergebnis, ist dies der weiteren Beurteilung zugrunde zu legen. Nur wenn mehrere Verständnismöglichkeiten übrig bleiben, ist gem. § 305c Abs. 2 BGB von der für den Verwender nachteiligeren Auslegung der Klausel auszugehen. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass im Individualverfahren die kundenfreundlichste Auslegung zugrunde zu legen ist.

Anschließend ist zu prüfen, ob die Klausel unwirksam ist. Das ist dann der Fall, wenn sie entweder gegen ein Klauselverbot in den §§ 308, 309 BGB oder gegen die Generalklausel in § 307 BGB verstößt. Die Klausel ist mit dem Inhalt, der durch Auslegung ermittelt wurde, dieser Inhaltskontrolle zu unterziehen. Diese erfolgt in drei Stufen, nämlich zunächst am Maßstab der Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309 BGB), dann am Maßstab der Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit (§ 308 BGB) und zuletzt an der Generalklausel des § 307 BGB. Wenn die Klausel nicht bereits wegen Verstoßes gegen § 308, 309 BGB unwirksam ist, dann muss sie am Maßstab der Generalklausel des § 307 BGB gemessen werden. Für den Bereich der Gebrauchsrechte ist dies der wesentliche Prüfungsmaßstab.

45Gemäß § 307 Abs. 1 BGB ist eine Klausel unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Absatz 2 bestimmt hierzu, dass eine solche unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen ist, wenn

• die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
• wenn sie wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist.

Die erste Gruppe betrifft wesentliche Abweichungen von dispositiven Gesetzesvorschriften. Eine unangemessene Benachteiligung erfordert zunächst einen Vergleich der Rechtslage mit der Klausel und ohne die Klausel. Anschließend hat eine Abwägung der Interessen des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel und des Vertragspartners an deren Wegfall stattzufinden. Dabei kommt es darauf an, ob der Kernbereich des Mietgebrauchs betroffen ist oder nur weitergehende Nutzungsmöglichkeiten. Zum Wohnen gehört alles, was zur Benutzung der gemieteten Räume als existenziellem Lebensmittelpunkt des Mieters und seiner Familie erforderlich ist. Im Einzelfall erfordert dies eine Abwägung der beteiligten Interessen.

Schließlich kann sich die unangemessene Benachteiligung auch aus einem Verstoß gegen das Transparenzgebot ergeben. Das Transparenzgebot beinhaltet die Verpflichtung, allgemeine Geschäftsbedingungen so klar und verständlich zu gestalten, dass ein sorgfältiger, juristisch nicht vorgebildeter Leser in der Lage ist, deren Inhalt zu erfassen. Das hat zwei Konsequenzen:

• Die Klausel darf die Belastung für den Mieter nicht unterdrücken, sondern muss diese deutlich machen.
• Die formale Gestaltung muss klar gegliedert und wichtige Klauseln dürfen nicht zwischen unbedeutenden Klauseln verborgen sein.

Ist eine Klausel nach diesen Maßstäben unwirksam, dann ist sie insgesamt nichtig. An ihre Stelle tritt das Gesetzesrecht. Eine Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß ist unzulässig (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Das Transparenzgebot zugunsten des Kunden und der Präventionsgedanke zulasten des Verwenders bilden hierfür den Hauptgrund. Darüber hinaus ist es nicht die Aufgabe der Gerichte, eine Vertragsfassung zu finden, die den Verwender möglichst 46günstig, andererseits aber auch noch gerade rechtlich zulässig behandelt.

Altbau

→ Mangel

Rechtsprechungsübersicht:

0 % Wärmedämmung eines Altbaus entspricht nicht dem neuesten Stand (AG Hamburg – 2.7.1987 – 49C 215/87 – DWW 1988, 51)

0 % Mangelhafte Fenster in einer modernisierten Altbauwohnung (LG Berlin – 7.5.2007– 67S 461/06 – GE 2007, 1052)

0 % Wohngeräusche durch Mitmieter in einem Altbau (AG München – 29.1.2004 – 453C 24551/03 – NZM 2004, 499)

0 % Unzureichende Energieversorgung in einem Altbau mit Gasversorgung (AG Köln – 17.10.2005 – 222C 210/05 – WuM 2006, 94)

5 % Hohe Luftfeuchtigkeit und Feuchtigkeitserscheinungen in einem Altbau (AG Rheine – 20.7.1988 – 3C 431/87 – WuM 1988, 302)

20 % Risse in der Wand einer Altbauwohnung; Lehm löst sich von der Wand (AG Goslar – 18.9.1973 – 8C 716/72 – WuM 1974, 53)

Ameisen

→ Ungeziefer

Anfänglicher Mangel

→ Schadensersatz

Anfechtung

Ein anfechtbares Rechtsgeschäft ist zunächst gültig. Erst die Anfechtung lässt es von Anfang an nichtig sein, § 142 BGB. Anfechtbarkeit bedeutet also Vernichtbarkeit. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, das ausgeübt werden kann. Voraussetzungen für eine wirksame Anfechtung sind:

471. Das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes

Die Anfechtungsgründe lassen sich in drei Gruppen einteilen:

• Irrtum, § 119 BGB, als unbewusster Bruch zwischen Wille und Erklärung.
• • Inhaltsirrtum, § 119 Abs. 1 1. Alt. BGB wenn der Erklärende bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war: Er erklärt zwar, was er erklären will, irrt sich aber über die rechtliche Bedeutung seiner Erklärung. Besonderheit: Kalkulationsirrtum:
  • 1. verdeckter: es wird nur das Ergebnis der Berechnung mitgeteilt, dann unbeachtlicher Motivirrtum
    2. offener: es werden auch die Berechnungsgrundlagen mitgeteilt, dann ausnahmsweise Inhaltsirrtum
  • Erklärungsirrtum, § 119 Abs. 1 2. Alt. BGB wenn der Erklärende eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte.
  • Irrtum über Eigenschaft einer Person, § 119 Abs. 2 1. Alt. BGB
    Es handelt sich um einen Motivirrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person, z. B. Alter, Geschlecht, Konfession, Vorstrafen, Kreditwürdigkeit, berufliche Fähigkeiten.
  • Irrtum über die Eigenschaft einer Sache, § 119 Abs. 2 2. Alt BGB
    Motivirrtum über einen wertbildenden Faktor, wobei der Wert oder Preis keine Eigenschaften sind.
• Fehler bei der Übermittlung, § 120 BGB
• arglistige Täuschung oder Drohung, § 123 BGB
• • Getäuscht ist derjenige, der durch Vorspiegelung falscher Tatsachen zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst wurde. Arglistig ist die Täuschung, wenn sie vorsätzlich erfolgte.
  • widerrechtliche Drohung: Widerrechtlich ist eine Drohung, wenn das angewandte Mittel oder der Erfolg rechtswidrig ist oder die Zweck-Mittel-Relation rechtswidrig ist.

2. Anfechtungserklärung

Die Erklärung muss gegenüber dem Anfechtungsgegner abgegeben werden.

483. Anfechtungsfrist

• Bei Anfechtung wegen Irrtums und fehlerhafter Übermittlung: unverzüglich nach Kenntnis vom Anfechtungsgrund, § 121 Abs. 1 BGB,
• Bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bzw. Drohung: ein Jahr nach Entdeckung der Täuschung, § 124 BGB.

Bei einer wirksamen Anfechtung gilt das Rechtsgeschäft als von Anfang an unwirksam. Der Anfechtende kann sich aber unter den Voraussetzungen des § 122 BGB schadensersatzpflichtig machen. Er muss den Geschädigten dann so stellen, als ob das Geschäft nie zustande gekommen wäre (sog. negatives Interesse ). Das sind vor allem Reisekosten, aber nicht der entgangene Gewinn.

Im Mietrecht kommt die Anfechtung zunächst bis zur Übergabe der Mietsache in Betracht. Allenfalls die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kann nach Überlassung der Räume neben eine Kündigung noch erfolgen. Das ist vom BGH nur für die Gewerberaummiete entschieden (BGH NZM 2008, 886 = NJW 2009, 1266 = MietPrax-AK § 123 BGB Nr. 1). Eine arglistige Täuschung kommt vor allem bei falschen Angaben über die finanzielle Leistungsfähigkeit in Betracht. Dabei ist nicht entscheidend, dass schon ein Vermögensschaden eingetreten ist. Es reicht aus, dass die falschen Angaben ursächlich für den Vertragsschluss waren. Was den Zustand der Mietsache angeht, sind ab Übergabe der Mietsache die mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften vorrangig, sodass eine Anfechtung regelmäßig ausscheidet.

Annahmeverzug

Annahmeverzug liegt vor, wenn der Gläubiger eine ihm tatsächlich angebotene Leistung nicht annimmt. In Ausnahmefällen reicht auch das wörtliche Angebot. Die Minderung erlischt, wenn der Mieter die angebotene Mangelbeseitigung durch den Vermieter nicht annimmt. Das ist z. B. dann der Fall, wenn der Mieter die Mängelbeseitigung vereitelt, indem er z. B. die Handwerker nicht in die Wohnung lässt. Während eines Zeitraums, in dem sich der Mieter im Annahmeverzug hinsichtlich einer vom Vermieter angebotenen Mängelbeseitigung befindet, entfällt das Mietminderungsrecht. Das gilt auch, wenn der Mieter von ihm geschuldete Vorbereitungshandlungen nicht vornimmt (LG Berlin Urt. v. 22.2.2005 – 63 S 389/04 – GE 2005, 621; AG Münster Urt. v. 12.6.2007 – 3 C 4552/ 06 – WuM 492007, 569; a. A. LG Berlin Urt. v. 23.12.2008 – 65 S 62/08 – GE 2009, 781). Erklärt sich der Mieter später mit der angebotenen Mängelbeseitigung einverstanden, fällt der Annahmeverzug weg.

Antenne

→ Fernsehen

Rechtsprechungsübersicht:

0 % Elektrosmog durch eine Mobilfunkantenne auf dem Dach des Mietshauses ohne Überschreiten der festgelegten Grenzwerte (AG Traunstein – 3.3.1999 – 310C 2158/98 – ZMR 2000, 389; AG Spandau – 4.7.2001 – 4C 305/01 – MM 2001, 443; AG Tiergarten – 4.12.2001 – 6C 417/01 – MM 2002, 230 = NZM 2002, 949)

0 % Empfang von Fernsehprogrammen nur noch über eine Zimmerantenne und eine Set-Top-Box (DVB-T-Fernsehen ) nach Einführung des digitalen Fernsehens (AG Lichtenberg – 26.3.2004 – 5C 4/03 – GE 2004, 629)

1 % Defekt der Gemeinschaftsantenne (LG Berlin – 8.11.1994 – 64S 189/94 – GE 1996, 471)

2 % Defekter Anschluss an die Gemeinschafsantenne (LG Berlin – 16.2.1999 – 64S 356/98 – GE 2000, 345 = NZM 2001, 986)

5 % Störung des Fernsehempfangs wegen Entfernung der Gemeinschaftsantenne (LG Berlin – 12.4.1994 – 63S 439/93 – MM 1994, 396)

Anzeigeklausel

Es ist unzulässig, die Minderung von der vorherigen Anzeige durch den Mieter mietvertraglich abhängig zu machen. Es gilt jedoch § 536 BGB. Danach muss der Mieter einen Mangel anzeigen. Bis zur Anzeige des Mangels mindert sich die Miete nicht. Das gilt aber nur für Mängel, die der Vermieter nach der Anzeige auch wirklich beseitigen kann. Bei Mängeln, auf die der Vermieter keinen Einfluss hat, z. B. Straßenbauarbeiten, tritt die Minderung sofort ein. Soweit in einem Mietvertrag vereinbart wurde, dass der Mieter gegen den Anspruch auf Mietzahlung nur aufrechnen darf, wenn er die Aufrechnungsabsicht einen Monat vorher angezeigt hat, ist dies wirksam. Anders als ein Aufrechnungsverbot lässt die Regelung das Rückforderungsrecht 50wegen überzahlter Beträge unberührt und ist deshalb wirksam. Es liegt keine unzulässige Abweichung vor.

Arrest

→ Einstweiliger Rechtschutz

Asbest

→ Umweltgifte

Rechtsprechungsübersicht:

0 % asbesthaltige Fußbodenplatten ohne nachweisbare, konkrete Gesundheitsgefährdung (LG Berlin – 27.10.1998 – 65S 223/98 – GE 1999, 47)

0 % asbesthaltiger Nachtspeicherofen ohne Besorgnis einer Gesundheitsgefahr (AG Wermelskirchen – 28.4.2004 – 2a C 2/02 – KM 35 Nr. 72)

15 % Rückstände von Asbestfasern in einer Scheune (LG Mannheim – 20.3.1996 – 4S 213/95 – WuM 1996, 338 = NJW-RR 1996, 776)

50 % Durch asbesthaltige Nachtspeicheröfen liegt die Asbestfaserkonzentration in der Luft um 100 % über dem Grenzwert. (AG München – 16.9.1996 – 463C 8808/94 – WuM 1996, 762)

Aufrechnung

Schulden zwei Personen einander gleichartige Leistungen, so kann jeder seine Forderung gegen die Forderung des anderen aufrechnen. Voraussetzung ist, dass die Leistungen gleichartig, also in der Regel beides Geldforderungen sind. Wegen anderer Forderungen kann man nur das Zurückbehaltungsrecht ausüben. Die eigene Forderung muss fällig und die Gegenforderung muss zumindest erfüllbar sein. Die Aufrechnung führt zur Erfüllung der Forderung. So kann der Mieter gegenüber der Mietforderung mit Schadensersatz- oder Vorschussansprüchen wegen Mängeln aufrechnen. Problematisch ist immer wieder die Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch. Dieser wird erst nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist fällig. Abwohnen darf der Mieter die Kaution nicht, z. B. durch Nichtzahlung der Miete in den letzten Monaten. Die Aufrechnung erfolgt durch 51Aufrechnungserklärung. Sie führt zum Erlöschen der Forderungen zu dem Zeitpunkt, zu dem die Forderungen sich erstmals aufrechenbar gegenüberstanden. Es kommt also nicht darauf an, wer zuerst die Aufrechnungserklärung abgibt.

Aufwendungsersatz

Das Gesetz ordnet an verschiedenen Stellen an, dass der Mieter vom Vermieter Ersatz seiner Aufwendungen oder Verwendungen verlangen kann. So kann der Mieter den Mangel selbst beseitigen und vom Vermieter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist oder die umgehende Beseitigung des Mangels notwendig ist, § 536a Abs. 2 BGB. Andere Aufwendungen kann der Mieter gem. § 539 Abs. 1 BGB vom Vermieter nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen. Beseitigt der Mieter aber eigenmächtig einen Mangel der Mietsache, ohne dass der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist, so kann er die Aufwendungen zur Mangelbeseitigung weder nach § 539 Abs. 1 BGB noch als Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB vom Vermieter ersetzt verlangen (BGH NJW 2008, 1216 = NZM 2008, 279 = MietPrax-AK § 536a BGB Nr. 4).

Aufzug

Rechtsprechungsübersicht:

7,5 % Ausfall des Aufzugs in einem Studentenwohnheim (AG Bremen – 4.12.1986 – 10C 300/86 – WuM 1987, 383)

10 % Unbenutzbarkeit des Fahrstuhls bei einer im 4. OG gelegenen

Wohnung (AG Charlottenburg – 15.12.1989 – 2C 484/89 – GE 1990, 423)

10 % Lärmbelästigung durch den Aufzug im Haus (AG Wiesbaden – 19.1.2006 – 93C 2004/05 – WuM 2006, 219)

Ausschlusstatbestand

Die Minderung kann im Einzelfall ausgeschlossen sein. Selbstverständlich mindert sich die Miete nur, solange der Mangel tatsächlich vorhanden ist. Wer den Mangel beseitigt hat, ist unerheblich. Also 52selbst wenn der Mieter den Mangel selbst beseitigt hat, endet die Mietminderung. Der Mieter hat dann ggf. einen Aufwendungsersatz- oder Schadensersatzanspruch.

1. Vertragliche Vereinbarungen über die Minderung

Nach § 536 Abs. 4 BGB ist bei einem Mietverhältnis über Wohnraum eine zum Nachteil des Mieters abweichende Regelung über die Mietminderung unwirksam. Dabei ist es unerheblich, ob sich die Vereinbarung in einer Individualvereinbarung befindet oder formularvertraglich vereinbart wurde. Bei Formularvereinbarungen kann sich die Unwirksamkeit zusätzlich aus den §§ 305 ff. BGB ergeben.

Daraus folgt, dass auch Klauseln, die nicht ausdrücklich das Mietminderungsrecht ausschließen, jedoch das Recht beschränken oder die Geltendmachung erschweren, unwirksam sind. Solche Klauseln sind grundsätzlich restriktiv auszulegen.

Einzelfälle:

• Die Bestimmung in einem Mietvertrag, nach welcher der Mieter die Miete nicht mindern darf, soweit er Ausbesserungs- und Baumaßnahmen des Vermieters dulden muss, ist unwirksam (OLG Düsseldorf OLGRp Düsseldorf 1992, 78).
• Die Bestimmung in einem Mietvertrag, nach welcher eine Minderung nur zulässig ist, wenn der Mieter sich mit seinen bisherigen Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet, ist unwirksam (OLG Düsseldorf OLGRp Düsseldorf 1992, 78).
• Das Minderungsrecht darf auch nicht von einer vorherigen Ankündigung abhängig sein (LG Berlin MDR 1986, 938; LG Hamburg WuM 1980, 126; AG Koblenz WuM 1987, 19).
• Das Minderungsrecht darf auch nicht von der Einhaltung irgendwelcher Fristen abhängig gemacht werden (LG Hamburg WuM 1980, 126).

Zulässig ist es aber, vor Beginn einer Sanierungsmaßnahme die Mieter darauf hinzuweisen, dass bei den Mietern, die wegen der Beeinträchtigungen durch die Bauarbeiten die zulässige Minderung nicht vornehmen, eine anschließende Mieterhöhung ihn geringerem Umfang erfolgen wird (BGH Urt. v. 14.10.2009 – VIII ZR 159/08 – NZM 2010, 121 = MietPrax-AK § 558 BGB Nr. 24).

532. Unerhebliche Mängel

Nach § 536 Abs. 1 S. 3 BGB ist die Minderung ausgeschlossen, wenn der Mangel der Mietsache unerheblich ist. Diese Ausnahme gilt aber nicht bei zugesicherten Eigenschaften. Ein unerheblicher Mangel wird in aller Regel gegeben sein, wenn der Fehler leicht erkennbar ist und mit geringem Kostenaufwand beseitigt werden kann, sodass die Geltendmachung einer Minderung gegen Treu und Glauben verstieße (BGH Urt. v. 30.6.2006 – XII ZR 251/02 – NZM 2004, 776 = NJW-RR 2004, 1450 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 6). Der Gesetzgeber wollte durch diese erst 1964 Gesetz gewordene Einschränkung „kleinliche Streitigkeiten verhindern, die den Frieden in der Hausgemeinschaft stören“. Das ist aber noch nicht bei allen Gerichten angekommen. Minderungsquoten von unter 3 % sollten damit nämlich regelmäßig ausgeschlossen sein (AG Dortmund DWW 1997, 157). Zum Teil werden auch schon Quoten unter 5 % für ausgeschlossen gehalten (Franke, ZMR 1996, 297).

Beispiele für unerhebliche Beeinträchtigungen i.S.d. Vorschrift sind:

• Entzug der Erlaubnis, Wäsche im Garten zu trocknen, wenn im Haus ein Trockenraum vorhanden ist (LG Köln WuM 1987, 271)
• abgetretene Türschwellen in der Wohnung (LG Berlin ZMR 1985, 50)
• Unbenutzbarkeit des Balkons in Herbst und Winter (LG Köln WuM 1975, 167)
• zeitweiser Ausfall der Heizung im Sommer (LG Wiesbaden WuM 1990, 71; a. A. Schumacher, Mietrecht-kompakt 2007, 205, 206)
• Haarrisse in der Zimmerdecke (LG Berlin WuM 1988, 301)
• nicht schließendes Garagentor (AG Kassel WuM 1989, 171)
• geringfügig verkleinerte Badewanne (AG Dortmund WuM 1989, 172)
• Stilllegung des Müllschluckers (AG Hamburg WuM 1985, 660)
• ein 1 m2 großer unverputzter Teil der Badezimmerwand, nicht vollständig behandelter Fußboden und Überlaufen des Abwasserbeckens (AG Schönebeck GE 1990, 661).

Die Unerheblichkeit kann nicht daraus hergeleitet werden, dass der Mieter nicht anwesend war und deshalb von der Beeinträchtigung nichts mitbekommen hat.

Bei einer unerheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit ist aber nur die Minderung ausgeschlossen. Selbstverständlich 54bleibt der Mangelbeseitigungsanspruch gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB bestehen. In extremen Einzelfällen kann die Rechtsausübung jedoch schikanös sein.

3. Kenntnis vom Mangel bei Vertragsschluss

Gemäß § 536b S. 1 BGB ist die Minderung ausgeschlossen, wenn der Mieter den Mangel bei Vertragsschluss kennt. Es muss also eine Abweichung der Istbeschaffenheit von der Sollbeschaffenheit vorliegen und der Mieter muss genau diese Abweichung positiv kennen, und zwar bereits bei Abschluss des Vertrages. Die allgemeine Kenntnis vom schlechten Zustand des Mietobjekts reicht ebenso wenig wie die Kenntnis, dass das Mietobjekt mangelanfällig ist, z. B. weil es in einer Hochwasserzone oder über einer Gaststätte liegt. Bei Personenmehrheiten auf Mieterseite ist der Ausschlusstatbestand bereits dann erfüllt, wenn ein Mieter den Mangel kennt (BGH Urt. v. 1.12.1971 – VIII ZR 88/70 – NJW 1972, 249).

Die Kenntnis vom Mangel schließt aber nur die Minderung und ggf. Schadensersatzansprüche aus. Der Anspruch des Mieters auf Mangelbeseitigung gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB bleibt bestehen (BGH Urt. v. 18.4.2007 – XII ZR 139/05 – NZM 2007, 484 = MietPrax-AK § 536b BGB Nr. 9). Erfüllungsansprüche sind aber immer dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben. Die Schwierigkeiten liegen hier in der Abgrenzung. Wann ist ein schlechter Zustand als vertragsgemäß vereinbart und wann ist er dem Mieter nur bekannt?

4. Grob fahrlässige Unkenntnis

Ebenso ist die Minderung gem. § 536b S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn dem Mieter der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 28.11.1979 – VIII ZR 302/78 – NJW 1980, 777) handelt der Mieter grob fahrlässig, wenn er die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in einem ungewöhnlich hohen Maß verletzt und dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ein solcher Fall ist z. B. gegeben, wenn der Mieter eine Wohnung anmietet, ohne sie zuvor besichtigt zu haben. Auf der anderen Seite trifft den Mieter keine Untersuchungs- oder Erkundigungspflicht 55(BGH Urt. v. 7.6.2006 – XII ZR 34/04 – NZM 2006, 626 = NJW 2006, 2918 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 15).

Aber selbst bei grob fahrlässiger Unkenntnis vom Mangel bleibt das Minderungsrecht des Mieters bestehen, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Arglist liegt vor, wenn der Vermieter den Mieter täuscht, um in ihm einen Irrtum zu erregen. Es ist weder erforderlich, dass der Vermieter mit Bereicherungsabsicht gehandelt hat, noch dass er den Mieter schädigen will.

5. Vorbehaltlose Annahme der Mietsache

Hat der Mieter den Mangel bei Abschluss des Mietvertrages nicht positiv gekannt oder ist er ihm auch nicht aufgrund grob fahrlässigen Verhaltens unbekannt geblieben, so ist er trotzdem von Minderungsansprüchen ausgeschlossen, wenn er die Mietsache in Kenntnis des Mangels annimmt, ohne einen entsprechenden Vorbehalt zu machen. Grob fahrlässige Unkenntnis vom Mangel schadet hier nicht.

Der Vorbehalt des Mieters muss sich auf bestimmte konkrete Mängel beziehen. Ein allgemeiner Vorbehalt, „sich die Gewährleistungsrechte vorzubehalten“ o. Ä., genügt nicht.

Besondere Bedeutung kommt deshalb dem Übergabeprotokoll zu. Sind im Übergabeprotokoll bestimmte Mängel aufgeführt, ohne dass der Mieter einen Vorbehalt hierzu vermerkt hat, dann ist damit die Minderung ausgeschlossen. Etwas anderes kann aber dann anzunehmen sein, wenn der Vermieter zugesichert hat, diese Mängel noch zu beseitigen.

6. Vorbehaltlose Mietzahlung

Nach altem Recht entsprach es herrschender Auffassung, dass die Minderung auch dann ausgeschlossen war, wenn der Mieter in Kenntnis des Mangels die Miete längere Zeit (in der Regel sechs Monate) weiterzahlte (BGH Urt. v. 26.2.2003 – XII ZR 66/ 01 – NZM 2003, 355 = MietPrax-AK § 536b BGB Nr. 2; Urt. v. 18. 6. 1997 – XII ZR 63/95 – NJW 1997, 2674). Diese Rechtsprechung gilt für alle Zeiträume nach dem 1.9.2001 nicht mehr (BGH Urt. v. 16.7.2003 – VIII ZR 274/02 – NJW 2003, 2601 = NZM 2003, 679 = MietPrax-AK § 536b Nr. 3; Urt. v. 16.2.2005 – XII ZR 24/02 – NZM 2005, 303 = MietPrax-AK § 536b BGB Nr. 5; Urt. v. 18. 10. 2006 – XII ZR 33/ 04 – MietPrax-AK § 536b BGB Nr. 8). Für seit diesem Datum fällig 56gewordene Mieten scheidet eine analoge Anwendung des § 536b BGB aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1.9.2001 abgeschlossen worden sind. Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach diesem Datum nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat.

Noch nicht geklärt ist die Frage, wann bei vorbehaltloser Zahlung eine Verwirkung der Mietminderung anzunehmen ist. Ein Recht ist verwirkt, wenn es längere Zeit nicht ausgeübt wurde und die andere Seite sich aufgrund des gesamten Verhaltens des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht ausüben wird. Verwirkung setzt deshalb neben dem Zeitmoment auch noch ein Umstandsmoment voraus. Diese Tatbestandsmerkmale müssen in jedem Einzelfall festgestellt werden. Kriterien sind die Schwere des Mangels, die Frage, ob die Parteien über den Mangel – wiederholt – gesprochen haben, ob der Vermieter dem Mieter z. B. die Mangelbeseitigung zugesagt hat oder ob das Ausmaß des Mangels sich verändert hat. Entscheidend dürfte darüber hinaus auch sein, ob der Vermieter nur darauf vertrauen durfte, dass der Mieter für den jeweiligen Monat keine Minderung geltend macht, oder darauf, dass er trotz dieses Mangels auch für die Zukunft die ungeminderte Miete zahlen wird.

7. Verletzung der Anzeigepflicht

Der Mieter ist bekanntlich näher an der Mietsache dran als der Vermieter. Es ist deshalb gem. § 536c BGB eine Obliegenheit seinerseits, den Vermieter zu informieren, wenn sich entweder während des Bestandes des Mietverhältnisses ein Mangel zeigt oder eine Maßnahme zum Schutze der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich ist oder wenn sich ein Dritter ein Recht an der Mietsache anmaßt.

Unter Mangel der Mietsache ist jeder schlechte Zustand gemeint, unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel im Rechtssinne handelt oder nicht. Die Anzeigepflicht entfällt nur dann, wenn der Mangel dem Vermieter bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Unterlässt der Mieter diese Mängelanzeige, ist der Mieter nicht berechtigt, 57die Minderung geltend zu machen, wenn der Vermieter infolge der fehlenden Mängelanzeige den Mangel nicht beseitigen konnte. Für die Zeiträume nach Mängelanzeige mindert sich die Miete jedoch wieder nach allgemeinen Vorschriften. Nur wenn der Vermieter auch bei rechtzeitiger Mängelanzeige den Mangel nicht hätte beseitigen können, ist die Mietminderung nicht ausgeschlossen.

Für die Mangelanzeige ist keine Form vorgeschrieben. Aus Gründen der Beweissicherung ist Schriftform aber anzuraten. In eiligen Fällen kann aber auch eine telefonische Information des Vermieters erforderlich sein. Das Gesetz verlangt eine unverzügliche Unterrichtung des Vermieters, das bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Die Mängel sind vom Mieter hinreichend genau zu beschreiben, um dem Vermieter Veranlassung zu geben, den Mängelrügen nachzugehen (KG Urt. v. 24.5.2007 – 8 U 193/06 – GuT 2007, 354).

8. Mangel vom Mieter zu vertreten

Das Minderungsrecht entfällt entsprechend § 326 Abs. 2 BGB auch dann, wenn der Mieter den Mangel selbst zu vertreten hat. So kann der Mieter selbstverständlich nicht die Miete wegen einer defekten Fensterscheibe und der dadurch verursachten mangelhaften Beheizung der Wohnung mindern, wenn er die Scheibe selbst schuldhaft zerstört hat. In der Praxis ist dieser Ausnahmetatbestand besonders bei Feuchtigkeits- und Schimmelschäden von Bedeutung. Hier kann ein Vertretenmüssen des Mieters dann vorliegen, wenn er z. B. Feuchtigkeitsschäden durch falsches Heiz- und Lüftungsverhalten selbst verursacht hat.

→ Beweislast

9. Annahmeverzug bezüglich Mangelbeseitigung

Die Minderung kann auch nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Das ist z. B. dann der Fall, wenn der Mieter die Mängelbeseitigung vereitelt, indem er z. B. die Handwerker nicht in die Wohnung lässt. Während eines Zeitraums, in dem sich der Mieter im Annahmeverzug hinsichtlich einer vom Vermieter angebotenen Mängelbeseitigung befindet, entfällt das Mietminderungsrecht. Das gilt auch, wenn der Mieter von ihm geschuldete Vorbereitungshandlungen nicht vornimmt (LG Berlin Urt. v. 22.2.2005 – 63 S 389/04 – GE 2005, 621; AG Münster Urt. v. 12.6.2007 – 3 C 4552/ 06 – WuM 2007, 569; a. A. LG Berlin Urt. v. 23.12.2008 – 65 S 62/08 – GE 2009, 58781). Erklärt sich der Mieter später mit der angebotenen Mängelbeseitigung einverstanden, fällt der Annahmeverzug weg.

10. Sonstiges

Dem Mieter steht regelmäßig auch dann kein Gewährleistungsrecht zu, wenn durch eine von ihm gewünschte Veränderung der Mietsache ohne Verschulden des Vermieters die Mietsache mangelhaft wird oder ein Schaden an der Mietsache oder am Eigentum des Mieters entsteht (OLG Düsseldorf DWW 1992, 81 = ZMR 1992, 149).

Aussicht

Auch die besondere Aussicht aus einer Wohnung kann zur vereinbarten Beschaffenheit gehören. Wichtig ist aber, dass es sich nur um Erwartungen einer Vertragspartei, in der Regel des Mieters, handelt. Die besondere Aussicht muss Vertragsgegenstand geworden sein. Hierfür können Angaben im Vermietungsexposé oder in der Wohnungsanzeige Kriterien sein. Auch die Höhe der Miete kann im Einzelfall ein Indiz dafür sein, dass neben dem Gebrauchswert der Wohnung auch noch weitere Beschaffenheiten preisbildend waren.

Rechtsprechungsübersicht:

0 % nachträglicher Anbau von Balkonen an ein Nachbarhaus (AG Pankow-Weißensee – 12.3.2002 – 101C 545/01 – ZMR 2002, 834)

0 % veränderter Ausblick wegen Bebauung des Nachbargrundstücks (AG Brühl – 12.10.2004 – 21C 158/04 – KM 35 Nr. 76)

0 % veränderter Ausblick, weil Bäume gefällt wurden (AG Fürth – 17.10.2006 – 310C 1727/06 – WuM 2007, 317)

5 % Sichtbeeinträchtigende Baulückenbebauung unter Anbringung eines Balkons direkt gegenüber eines Schlafzimmerfensters (AG Potsdam – 5.6.2002 – 25C 533/01 – WuM 2004, 233)

10 % veränderte Sichtverhältnisse durch eine neu errichtete, hohe Gefängnismauer unmittelbar neben der Erdgeschosswohnung (LG Hamburg – 12.12.1989 – 16S 232/89 – WuM 1991, 90)

10 % Einschränkung des freien Ausblicks über das Grundstück durch eine Sichtblende (AG Charlottenburg – 23.4.2007 – 221C 531/07 – GE 2007, 727)