A expressão estabelecimento empresarial parece se referir, numa primeira leitura, ao local em que o empresário exerce sua atividade empresarial. Trata-se, todavia, de uma visão equivocada, que representa apenas uma noção vulgar da expressão, correspondendo tão somente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral.
O conceito técnico-jurídico de estabelecimento empresarial, todavia, é algo mais complexo. No dizer de Oscar Barreto Filho, autor da mais completa obra sobre o tema no Brasil, “é o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante [hoje empresário] para a exploração de determinada atividade mercantil [hoje empresa]”. Trata-se, em suma, de todo o conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresário utiliza no exercício da sua atividade. Esta foi, aliás, a definição dada pelo legislador do Código Civil, que resolveu tratar especificamente do tema, ao contrário do que ocorria antes, já que até a edição do Código Civil de 2002 o estabelecimento era tratado basicamente na seara doutrinária. Com efeito, o art. 1.142 dispõe que “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Confira-se, a propósito, a seguinte decisão do STJ:
(...) 3. O “estabelecimento comercial” é composto por patrimônio material e imaterial, constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial, como mobiliários, utensílios e automóveis, e, do segundo, os bens e direitos industriais, como patente, nome empresarial, marca registrada, desenho industrial e o ponto (...) (REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 02.12.2010, DJe 01.02.2011).
Portanto, o local em que o empresário exerce suas atividades – ponto de negócio – é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial, o qual, como visto, é composto também de outros bens materiais (equipamentos, máquinas etc.) e até mesmo bens imateriais (marca, patente de invenção etc.).
Assim sendo, o estabelecimento não se confunde com a empresa, uma vez que esta, conforme visto, corresponde a uma atividade. Da mesma forma, o estabelecimento não se confunde com o empresário, já que este é uma pessoa física ou jurídica que explora essa atividade empresarial e é o titular dos direitos e obrigações dela decorrentes. Mas, embora estabelecimento, empresa e empresário sejam noções que não se confundem, são conceitos que se inter-relacionam, podendo-se dizer, pois, que o estabelecimento, como complexo de bens usado pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, representa a projeção patrimonial da empresa ou o organismo técnico-econômico mediante o qual o empresário atua.
Por fim, antes de analisar mais detidamente as normas do Código Civil relativas ao estabelecimento empresarial, é preciso fazer uma observação relevante, que diz respeito à importância de não confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio do empresário. Este é todo o conjunto de bens, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de apreciação econômica. Vê-se, pois, que nem todos os bens que compõem o patrimônio são, necessariamente, componentes também do estabelecimento empresarial, uma vez que, para tanto, será imprescindível que o bem, seja ele material ou imaterial, guarde um liame com o exercício da atividade-fim do empresário.
Isso porque o estabelecimento empresarial é o instrumento utilizado pelo empresário para a realização de sua atividade empresarial, razão pela qual só o compõem aqueles bens que estejam ligados ao exercício da atividade.
Esta distinção é percebida com mais facilidade quando analisamos a figura do empresário individual. Com efeito, o patrimônio do empresário individual – que é pessoa física – constitui-se de todos os bens, direitos e tudo o mais que seja de sua titularidade. O seu patrimônio, portanto, engloba tanto aqueles bens usados para o exercício da atividade empresarial quanto os seus bens particulares, não afetados ao exercício da empresa. O estabelecimento empresarial desse empresário individual, entretanto, corresponde apenas àqueles bens – materiais ou imateriais – que estejam afetados ao desenvolvimento de suas atividades econômicas. O estabelecimento pode ser visto, portanto, como um patrimônio de afetação. Nas sociedades empresárias, a distinção é deveras mais difícil, uma vez que, em tese, todos os bens da sociedade estarão, provavelmente, afetados ao exercício da empresa. Mas se pode pensar, por exemplo, no caso de uma grande sociedade possuir um imóvel que funcione como uma sede social ou um clube para o lazer de seus funcionários. Nesse caso, o imóvel pertence ao patrimônio da sociedade, mas não integra o seu estabelecimento empresarial, posto não estar afetado ao exercício de sua atividade-fim. Em suma: sem esse imóvel a sociedade exerce sua atividade econômica normalmente.
Sobre o assunto, o STJ já decidiu que “As mercadorias do estoque constituem um dos elementos materiais do estabelecimento empresarial, visto tratar-se de bens corpóreos utilizados na exploração da sua atividade econômica” (REsp 1.079.781/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14.09.2010, DJe 24.09.2010).
Destaque-se ainda que, como bem aponta a doutrina italiana, há dois elementos relevantes na noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização. Considerado como complexo de bens, vê-se que o estabelecimento empresarial assume um caráter marcantemente instrumental para o desempenho da atividade. Por outro lado, sendo o estabelecimento um conjunto de bens dotado de organização, percebe-se que os bens que o compõem constituem um todo articulado, organizado, conexo. É essa organização que o empresário confere aos bens componentes do estabelecimento que vai fazer com que este, na qualidade de complexo de bens, se diferencie sobremaneira desses bens individualmente considerados.
Assim, finalizando a ideia lançada no início deste tópico, a partir do momento em que um empresário (empresário individual ou sociedade empresária) se registra na Junta Comercial e adota um nome empresarial, poderá iniciar suas atividades, sendo preciso, para tanto, que organize seu estabelecimento empresarial. Sendo assim, se foi constituída uma sociedade empresária limitada para explorar a atividade de fabricação e venda de artigos em couro, será necessário alugar ou adquirir um ponto de negócio, comprar máquinas e equipamentos, adquirir insumos e matéria-prima, contratar funcionários, criar e registrar uma marca, desenvolver uma determina tecnologia de produção (que pode até ser patenteada) etc. Tudo isso comporá, portanto, o estabelecimento empresarial dessa sociedade.
Oscar Barreto Filho, autor, conforme já mencionamos, do estudo mais profundo acerca do estabelecimento empresarial no direito comercial brasileiro, destaca que existem no direito estrangeiro diversas teorias para explicar o estabelecimento empresarial e definir a sua natureza jurídica.
De todas as teorias existentes e mencionadas pelo referido autor, portanto, preocupar-nos-emos com duas delas – por se amoldarem ao conceito legal de estabelecimento adotado pelo Código Civil –, as quais podem ser englobadas sob a rubrica de teorias universalistas, uma vez que consideram o estabelecimento empresarial uma universalidade, mas se dividem entre a sua caracterização como uma universalidade de direito ou como uma universalidade de fato.
Universalidade, segundo a doutrina, é um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, ou seja, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes.
Segundo a doutrina civilista, o que distingue a universitas iuris da universitas facti é o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade: na universalidade de direito, a reunião dos bens que a compõem é determinada pela lei (por exemplo: massa falida, espólio); na universalidade de fato, a reunião dos bens que a compõem é determinada por um ato de vontade (por exemplo: biblioteca, rebanho).
A doutrina brasileira majoritária, seguindo mais uma vez as ideias suscitadas pela doutrina italiana sobre o tema, sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato, uma vez que os elementos que o compõem formam uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal.
Essa posição parece ter ganhado ainda mais força com a edição do Código Civil de 2002 e a consequente definição do estabelecimento como o complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica. É que a organização dos bens usados na atividade empresarial não decorre de determinação legal, mas da vontade do empresário, que articula os fatores de produção no intuito de explorar um determinado empreendimento e auferir lucro. De fato, o que dá origem ao estabelecimento empresarial, na qualidade universalidade, é a vontade do empresário, que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de exercer uma determinada econômica.
Ressalte-se, por fim, que, sendo o estabelecimento uma universalidade de fato, ou seja, um complexo de bens organizado pelo empresário, ele não compreende os contratos, os créditos e as dívidas. Eis mais uma distinção que pode ser feita, portanto, entre estabelecimento e patrimônio, uma vez que este, ao contrário daquele, compreende até mesmo as relações jurídicas – direitos e obrigações – do seu titular.
Embora, como visto, o estabelecimento empresarial não compreenda as relações obrigacionais do seu titular, mas tão somente o complexo de bens, sejam eles materiais ou não, que o empresário organiza para o exercício de sua atividade, isso não significa que o Código Civil não tenha se preocupado com os efeitos obrigacionais decorrentes das negociações que envolvam o estabelecimento.
Em primeiro lugar, o Código Civil dispõe no seu art. 1.143 que “pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”. Está aqui o Código se referindo à possibilidade de o estabelecimento ser negociado como um todo unitário, ou seja, como universalidade de fato.
Claro que o estabelecimento pode ser objeto de negociações singulares, como permite o art. 90, parágrafo único, do Código Civil. Mas o que nos interessa, nesse ponto, é analisar a negociação do estabelecimento de forma unitária, quando estaremos diante do chamado trespasse, ou seja, do contrato oneroso de transferência do estabelecimento empresarial.
De acordo com o disposto no art. 1.144 do Código Civil, “o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”. Vê-se, pois, que é condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação.
Ainda sobre o trespasse, o Código dispõe, no seu art. 1.145, que “se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação”. Sendo assim, o empresário que quer vender o estabelecimento empresarial deve ter uma cautela importante: ou conserva bens suficientes para pagar todas as suas dívidas perante seus credores, ou deverá obter o consentimento destes, o qual poderá ser expresso ou tácito. Com efeito, caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas, o empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua intenção de alienar o estabelecimento. Uma vez transcorrido tal prazo in albis, o consentimento dos credores será tácito, e a venda poderá ser realizada.
A observância da condição acima analisada, prevista no art. 1.145 do Código Civil, é deveras importante, tanto que a legislação falimentar (Lei 11.101/2005) prevê a alienação irregular do estabelecimento empresarial como ato de falência (art. 94, inciso III, alínea “c”), isto é, o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação da quebra do empresário.
Realizado o trespasse de maneira regular, ou seja, respeitadas as determinações legais acima analisadas (arts. 1.144 e 1.145 do Código Civil), resta-nos analisar como o Código disciplinou os efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial.
O art. 1.146 do Código Civil trata da chamada sucessão empresarial, estabelecendo que “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.
Pode-se concluir, portanto, que o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes – contraídas pelo alienante –, desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio, normalmente precedido de procedimento denominado due diligence (medidas investigatórias sobre a real situação econômica do empresário alienante e dos bens que compõem o seu estabelecimento empresarial).
Pois bem. Embora o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas, o alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano. Tal prazo, todavia, será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão: tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse (vide art. 1.144 do Código Civil); tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo é contado do dia de seu vencimento.
Assim, por exemplo, se uma dívida contraída pelo alienante só vier a vencer após seis meses da publicação do contrato, somente depois de transcorridos esses seis meses é que começará a fluir o prazo de um ano referido no art. 1.146. Só após o término desse prazo é que cessará, enfim, a solidariedade passiva do alienante relativa a essa dívida.
É preciso deixar bastante claro, também, que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do Código Civil só se aplica às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações travadas em consequência do exercício da empresa (por exemplo, dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários). Em se tratando, todavia, de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1.146 do Código Civil, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts. 133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente).
Ademais, essa sistemática do art. 1.146 do Código Civil, sobretudo os seus efeitos obrigacionais, só se aplica “quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial” (Enunciado 233 do CJF). A observação é extremamente importante, uma vez que a natureza jurídica de universalidade de fato do estabelecimento empresarial dificulta muitas vezes a identificação de quando há ou não o trespasse.
A exigência, pois, de que, para a caracterização do trespasse e consequente produção dos seus efeitos jurídicos, sobretudo obrigacionais, se verifique a transmissão da funcionalidade do estabelecimento como tal configura um relevante critério objetivo que ajuda a identificar, de forma mais precisa, as situações em que realmente se aperfeiçoa o contrato de trespasse.
Por fim, cumpre destacar que a nova legislação falimentar (Lei 11.101/2005) trouxe uma importantíssima novidade que se relaciona diretamente com a matéria ora em análise. Com efeito, determina a referida lei que a alienação de estabelecimento empresarial feita em processo de falência ou de recuperação judicial não acarreta, para o adquirente do estabelecimento, nenhum ônus, isto é, o adquirente não responderá pelas dívidas anteriores do alienante, inclusive dívidas tributárias e trabalhistas. Na falência, o assunto está disciplinado no art. 141, II, da lei mencionada: “na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho”. Na recuperação judicial, o assunto está disciplinado no art. 60, parágrafo único: “se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.° do art. 141 desta Lei”.
A Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas – trouxe essa disposição normativa com o intuito de tornar mais atrativa a aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedades empresárias em processo de falência ou de recuperação judicial, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.
O art. 1.147 do Código Civil positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula de não concorrência (também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência): “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.
O estudo da mencionada cláusula nos remete ao célebre litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta contra o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem. O caso é famoso no seio da comunidade jurídica não apenas por se tratar de leading case acerca do tema em foco, mas, sobretudo, por ter proporcionado uma brilhante batalha jurídica entre dois dos maiores juristas brasileiros. Advogando em nome dos interesses da Companhia de Tecidos de Juta figurava Carvalho de Mendonça. No outro polo da demanda, defendendo os interesses do Conde e da Companhia de Aniagem, encontrava-se ninguém menos do que Rui Barbosa, que passou a atuar no processo quando este já se encontrava no Supremo Tribunal Federal.
No processo em referência, discutia-se, em síntese, se a cessão de clientela era considerada algo inerente ao próprio contrato de transferência do estabelecimento. Isso porque o Conde Álvares Penteado, acionista majoritário da Companhia de Tecidos de Juta, bem como seus parentes, acionistas minoritários, alienaram sua participação societária a terceiros, os quais passaram a explorar aquele empreendimento. Efetivada a transação, entretanto, o Conde constituiu nova sociedade empresária, a Companhia Paulista de Aniagem, com atuação no mesmo ramo de atividade de sua antiga companhia, ou seja, passou o Conde a fazer concorrência aos terceiros que adquiriram seu antigo estabelecimento empresarial.
A Companhia de Tecidos de Juta, sentindo-se prejudicada em função da concorrência praticada pelo novo empreendimento, ingressou com ação judicial na qual pleiteava a devolução dos valores pagos a título de aviamento pelo antigo estabelecimento do Conde. Em decisão final, datada de 12 de agosto de 1914, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cláusula de não concorrência não se considerava implícita no negócio firmado entre as partes litigantes, nos seguintes termos:
A freguesia de uma fábrica não pode ser objeto do contrato, em vista do disposto no artigo 17, do Decreto 434, de 4 de julho de 1891. A renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria, não se presume. Ela deve ser expressa, ou pelo menos, resultar de modo inequívoco dos termos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concorrência.
Ocorre que, não obstante tenha a Suprema Corte assim decidido nesse célebre caso, a jurisprudência foi, ao longo dos anos, consolidando-se em sentido oposto. Firmou-se o entendimento de que, mesmo na ausência de cláusula contratual expressa, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Essa obrigação implícita imposta ao alienante é uma decorrência lógica da aplicação do princípio da boa-fé objetiva às relações contratuais e encontra respaldo em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros. Com efeito, o adquirente do estabelecimento empresarial tem em vista a clientela do alienante, razão pela qual o restabelecimento deste, na medida em que pode, claramente, desviar essa clientela, que tende a segui-lo, configura ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, no âmbito da qual se inclui a legítima expectativa do adquirente de “herdar” a clientela atrelada ao estabelecimento empresarial por ele adquirido.
Em atenção a esse entendimento – o qual, como dito, consolidou-se na jurisprudência brasileira ao longo dos anos –, o Código Civil de 2002 editou o art. 1.147, acima transcrito, que impõe a quem vende um estabelecimento empresarial, salvo disposição expressa em contrário, a obrigação contratual implícita de não se restabelecer para fazer concorrência ao adquirente por um determinado prazo – 05 (cinco) anos a partir da transferência –, a fim de evitar o desvio da clientela em detrimento do empresário-adquirente.
Nada impede, portanto, que as partes estipulem, no contrato de trespasse, que o alienante pode se restabelecer a qualquer momento, ou ainda que se estipule um prazo diverso do estatuído na norma em comento. “No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato” (art. 1.147, parágrafo único, do Código Civil). Sobre a estipulação de cláusula de não concorrência em prazo superior ao previsto na lei, foi editado o Enunciado 489 do CJF: “A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva”. Não podemos concordar com tal enunciado, conforme destacaremos com mais detalhes no tópico seguinte.
Vale ressaltar que, caso o Código Civil não tivesse estabelecido a norma contida no seu art. 1.147, ainda assim o alienante do estabelecimento estaria impedido de fazer concorrência ao adquirente por determinado prazo, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva, acima mencionado, que deve presidir as relações contratuais.
No entanto, a norma do Código Civil não é inócua. A cláusula geral de boa-fé contratual, prevista no art. 422 do Código Civil, refere-se às fases de negociação, conclusão e execução do contrato, não mencionando, todavia, a fase pós-contratual. O art. 1.147, portanto, estende a aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao momento posterior ao contrato de trespasse, no intuito de assegurar ao adquirente a plena fruição do estabelecimento adquirido, mais especificamente no que diz respeito à clientela.
Uma última observação a ser feita a respeito da cláusula de não concorrência se refere ao seu âmbito territorial de aplicação. Afinal, qual seria o limite geográfico de atuação do alienante? A proibição de se restabelecer é ampla ou restrita quanto a esse aspecto? Poderia o alienante se restabelecer em outro Estado?
Parece-nos que a resposta a essas indagações não podem ser resolvidas, a priori, por meio de uma afirmação genérica que valha para qualquer situação. Caberá ao julgador, analisando as circunstâncias fáticas do caso concreto, verificar se o eventual restabelecimento do alienante configura, de fato, concorrência ao adquirente; e, ainda, se essa concorrência está, de fato, provocando um desvio de clientela prejudicial ao adquirente. O elemento teleológico de interpretação, nesse caso, é de extrema importância, no nosso entender.
Não se deve interpretar a norma do art. 1.147 do Código Civil de forma a significar que o alienante do estabelecimento não pode se restabelecer, simplesmente. O que o dispositivo normativo visa é coibir a concorrência desleal, caracterizada pelo desvio de clientela. Sendo assim, não havendo esse desvio, não incidirá a proibição.
Não obstante a cláusula de não concorrência seja absolutamente justificável do ponto de vista do direito empresarial, conforme destacamos acima, no direito concorrencial ela é vista com bastante cautela pela autoridade antitruste (No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE), na medida em que configura disposição contratual que impede a concorrência entre agentes econômicos.
Em princípio, as cláusulas de não concorrência são aceitas pelo direito concorrencial, mas desde que atendidos determinados pressupostos. O CADE tem entendido que as cláusulas de não concorrência são válidas, desde que: (i) sejam medidas auxiliares ao negócio principal (acessoriedade); (ii) sirvam de garantia da viabilidade negocial (instrumentalidade); (iii) submetam-se a parâmetros mínimos fixados pelo Conselho, notadamente relacionados aos limites material, territorial e temporal da cláusula.
Nesse sentido, por exemplo, é muito comum que o CADE aprove determinados atos de concentração (fusões, incorporações, aquisições etc.) com restrição específica em relação à abrangência territorial da cláusula de não concorrência, determinando a alteração do contrato para que a referida cláusula seja adaptada aos parâmetros fixados pela jurisprudência do Conselho. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
AC 08012.009679/2007-50
Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia
Data do acórdão: 30.10.2009
DECISÃO: (...) Aprovação condicionada a adequação de abrangência geográfica da cláusula de não concorrência, em consonância com pareceres da SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO – SEAE, SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO – SDE E PROCURADORIA DO CADE – ProCADE.
AC 08012.002397/2008-11
Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan
Data do acórdão: 16.02.2009
DECISÃO: Isto posto, voto pela aprovação da operação condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência aos estados de Pernambuco e Paraíba, Rio Grande do Norte e Alagoas, nos termos apresentados acima, no prazo de 30 (trinta) dias, adotando como fundamentos, no que couber, os argumentos e conclusões apresentados nos pareceres da SEAE, SDE e ProCADE.
AC 08012.008939/2008-51
Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan
Data do acórdão: 16.03.2009
DECISÃO: A cláusula de não concorrência, no que tange à sua extensão geográfica, não se encontra em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE, que limita os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação. (...) Voto pela aprovação do ato, condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência à região metropolitana de São Paulo/SP.
AC 08012.007166/2008-95
Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan
Data do acórdão: 16.02.2009
DECISÃO: Conforme ressaltado pela Secretaria, referida cláusula se encontra em desacordo com entendimentos recentes do plenário do CADE, no que tange à sua dimensão geográfica, uma vez que abrange uma área maior que a do mercado relevante.
AC 08012.005779/2008-98
Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia
Data do acórdão: 15.10.2009
DECISÃO: Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a adequação de tal cláusula à jurisprudência do CADE: prazo de cinco anos e abrangência territorial igual à dimensão geográfica dos mercados relevantes, neste caso, o território nacional. (...) As cláusulas de não concorrência justificam-se quando ancilares ao negócio principal, sendo determinantes para sua concretização possibilitando que as partes usufruam plenamente os bens tangíveis e intangíveis adquiridos. (...) Considero a cláusula de não concorrência desnecessária para a viabilização da presente operação e, considerando a alta concentração do mercado e as escassas possibilidades de entrada de novos concorrentes, prejudicial ao ambiente competitivo ao impedir que pessoas com conhecimento do negócio possam voltar ao mercado, seja através de novos investimentos, seja associando-se como concorrentes já estabelecidos e com menos participação de mercado.
AC 08012.010218/2008-19
Relator: Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo
Data do acórdão: 22.05.2009
DECISÃO: Voto pela aprovação da operação condicionada à alteração da cláusula de não concorrência, de modo que seja limitada a todos os trechos rodoviários, até uma extensão de 100 km, adjacentes a cada estabelecimento da rede Frango Assado.
AC 08012.005881/2008-93
Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos
Data do acórdão: 30.07.2008
DECISÃO: Voto pela imposição de restrições, em conformidade com o parecer da ProCADE, de modo que a cláusula de não.concorrência seja alterada para se restringir às regiões Sul e Sudeste do Brasil.
AC 08012.002813/2007-91
Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos
Data do acórdão: 08.08.2008
DECISÃO: Há cláusula de não concorrência no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças referentes às operações, cuja abrangência geográfica é o território nacional. Tendo em vista que os mercados relevantes envolvidos nas operações têm dimensões geográficas diversas, acompanho o parecer da SEAE no sentido de que a cláusula de não concorrência seja adequada para abranger a área em que o Grupo Ipiranga atuava antes das operações.
AC 08012.004757/2005-68
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva
Data do acórdão: 06.10.2005
DECISÃO: Verifico que no aspecto espacial, a cláusula abrange todo o território nacional, enquanto que, conforme entendimento já consolidado deste Conselho, a cláusula deve se limitar tão somente ao mercado relevante geográfico da operação. Isso porque a cláusula de não concorrência tem o objetivo de proteger o investimento especificamente, fazendo com que o alienante não possa, aproveitando de sua experiência, desviar a clientela “adquirida” pelo comprador naquele mercado, pois esta clientela certamente foi um fator determinante na escolha do investimento. A ampliação pretendida pela adquirente consistiria, mais uma vez, em uma limitação injustificada da concorrência em mercados distintos dos envolvidos na presente operação.
AC 08012.007585/2002-31
Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade
Data do acórdão: 21.05.2004
DECISÃO: Não se pode olvidar que a cláusula de não concorrência é uma restrição acessória que de forma alguma pode transceder o principal e que deve ater-se aos âmbitos dos respectivos Atos de Concentração, razão pela qual reafirmo que a cláusula de não concorrência in caso deve se ater aos limites dos respectivos mercados relevantes definidos para as presentes operações e aos seus limites geográficos. De fato, não é razoável na perspectiva das provas e análise dos autos que se admita que tal cláusula tenha abrangência nacional. Isso porque se assim admitida não teria caráter acessório que lhe é necessário para garantir as atividades da compradora, passando, então, a ser ato que limita a livre concorrência.
Como se vê, a jurisprudência do CADE se consolidou no sentido de que a simples previsão de cláusula de não concorrência fora dos limites geográficos do mercado relevante deve ser repelida, porque tal cláusula só se justificaria como elemento acessório do contrato que instrumentaliza o ato de concentração. Assim, se a operação se restringe a um mercado relevante geográfico específico, a cláusula, por ser acessória à operação, deveria também se restringir a esse mercado. O mesmo raciocínio, frise-se, vale para a duração temporal da cláusula: se ela, por exemplo, se refere a uma operação que envolve transferência de tecnologia, seu prazo não deveria ser superior ao tempo necessário a essa transferência, segundo o CADE.
A pergunta que se deve fazer é: pode – e deve – o CADE fazer isso? Parece-nos que não.
Quando o CADE resolve intervir nos contratos firmados entre agentes econômicos, determinando a alteração de cláusulas que, na sua visão, restringem a concorrência, está resolvendo uma questão que envolve, supostamente, uma tensão entre os princípios da autonomia da vontade e da livre concorrência.
A autonomia da vontade, conforme veremos no capítulo VI, é princípio fundamental que preside as relações contratuais, nos termos do art. 421 do Código Civil. Esse princípio assegura às partes a liberdade de contratar (faculdade de realizar ou não realizar um determinado contrato) e a liberdade contratual (faculdade de estabelecer livremente o conteúdo do contrato).
Em contrapartida, a livre concorrência, conforme já estudamos no capítulo I, é um princípio constitucional que fundamenta a ordem econômica, nos termos do art. 170 da Constituição Federal. Esse princípio é tão importante que, segundo alguns, assegura ao Estado a possibilidade de intervir nas relações jurídicas privadas para garantir a sua observância, por mais contraditório que isso possa parecer, já que livre concorrência não combina, de maneira alguma, com intervenção estatal.
Pois bem. O debate acerca da validade das cláusulas de não concorrência no direito antitruste envolve um conflito entre o princípio da autonomia da vontade, que garante às partes o direito de pactuar a proibição de que uma delas faça concorrência com a outra por determinado período e em certa área geográfica, e o princípio da livre concorrência, que, à luz do ordenamento jurídico vigente, garante ao Estado, por meio das autoridades competentes, o poder de intervir nas relações contratuais para evitar supostos danos ao ambiente concorrencial.
Diante do exposto, o CADE, à luz do nosso ordenamento jurídico vigente, tem competência e legitimidade para impor condições à aprovação de atos de concentração, interferindo nas relações jurídicas privadas firmadas entre os agentes econômicos que submetem atos de concentração empresarial ao SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Isso se dá porque nesses casos o ordenamento jurídico determina (contraditoriamente, frise-se) que deve prevalecer o princípio da livre concorrência, pilar fundamental da ordem econômica, em detrimento de outros princípios que regem o mercado.
Pois bem. Considerando-se que o CADE, à luz do ordenamento jurídico vigente, pode – e deve – intervir nos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial submetidos ao seu julgamento – situação com a qual não concordamos de forma alguma, é bom ressaltar –, resta então saber quando tal intervenção é legítima, segundo a própria legislação antitruste brasileira. E a resposta é: essa intervenção só será legítima quando a operação puder causar danos, efetivos ou potenciais, à livre concorrência. Trata-se de pressuposto à atuação interventiva da autoridade antitruste, já que é justamente a defesa da livre concorrência o interesse institucional que supostamente legitima a limitação da autonomia da vontade das partes.
Ora, ausente a possibilidade de a operação causar danos ao ambiente concorrencial, por que intervir no contrato? Qual o fundamento para a mitigação da liberdade contratual nesse caso? Parece-nos que intervenção da autoridade antitruste nos contratos firmados entre os agentes econômicos, nesse caso, configura uma indevida intromissão do Estado na esfera privada.
As partes requerentes possuem profissionais especializados que as orientam quanto à celebração dos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial. Assim, com base no cotejo das circunstâncias do caso com a jurisprudência do CADE, pode-se prever, com segurança, que uma determinada operação será aprovada pelo Conselho, em razão da flagrante ausência de preocupações concorrenciais. Nesse caso, as partes podem pactuar livremente as cláusulas contratuais, dentre elas a que disciplina a obrigação de não concorrência do alienante do estabelecimento empresarial. E mais: na legítima expectativa de que a operação será aprovada pela autoridade antitruste, as partes podem ter precificado a obrigação de não concorrência. A determinação posterior de alteração do contrato pode, consequentemente, atingir seriamente a equação econômica do contrato.
Por tudo o que se expôs, pode-se concluir que as cláusulas de não concorrência, do ponto de vista do direito empresarial, são estipulações contratuais legítimas e justificáveis, porque se destinam a proteger o adquirente de estabelecimento empresarial (fundo de comércio) contra um possível desvio de clientela. O Estado não deveria interferir em tais negociações, em respeito à autonomia da vontade que preside os contratos entre empresários.
No entanto, não é isso o que se verifica na prática. O ordenamento jurídico brasileiro criou, infelizmente, um órgão antitruste e dotou tal órgão, mais infelizmente ainda, de competência para intervir nos contratos entre empresários e determinar a alteração de cláusulas de não concorrência, quanto aos seus aspectos material, territorial ou temporal.
O pior é que o CADE tem extrapolado suas atribuições, intervindo em atos de concentração nos quais ele mesmo afirma não existir potencial lesivo à livre concorrência. A reconhecida ausência de preocupações concorrenciais de um determinado ato de concentração não legitima a intervenção do CADE na autonomia de vontade das partes, não sendo possível, nesse caso, mesmo à luz do ordenamento jurídico vigente, que o Conselho condicione a aprovação da operação a uma alteração contratual, como tem feito usualmente nos casos de cláusula de não concorrência.
Finalmente, cumpre destacar que a análise feita no presente tópico, como fizemos questão de demonstrar em diversas passagens, se deu à luz do ordenamento jurídico vigente. O ideal mesmo seria não haver nenhuma regra legal que autorizasse o CADE ou qualquer outro ente estatal a intervir nas relações privadas entre os agentes econômicos. A própria existência de tais órgãos, dotados de tais poderes, é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o norteiam.
É intuitivo que um contrato de trespasse não configura uma negociação corriqueira, dada a sua complexidade. Não se trata da venda de um simples produto ou serviço, mas da venda de todo o estabelecimento empresarial, razão pela qual as partes geralmente passam por um longo de período de tratativas até que o negócio se concretize.
Esse período de tratativas, prévio à concretização do negócio, é chamado comumente de due dilligence (devida diligência), que significa basicamente o procedimento de análise dos documentos, da contabilidade, dos contratos, das informações etc. de um determinado empresário ou sociedade empresária, geralmente com o intuito de aferir o “valor da empresa” (valuation).
De todos os métodos existentes para a avaliação do estabelecimento empresarial, o mais usado e que, segundo a doutrina especializada, melhor exprime o real “valor da empresa” é o método do fluxo de caixa descontado, o qual é feito da seguinte forma: pegam-se os fluxos de caixa futuros que se esperam do empresário ou sociedade empresária que está sendo avaliado e depois se tenta chegar ao valor presente desses fluxos de caixa, por meio da aplicação de uma taxa de desconto.
Segundo o art. 1.148 do Código Civil, “salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”.
Discussão interessante, decorrente da interpretação do dispositivo acima transcrito, é a referente ao contrato de locação. Com efeito, entende parte da doutrina – e esse entendimento é até mesmo anterior à vigência do Código Civil – que um exemplo de contrato que se mantém vigente após a realização do trespasse é o contrato de locação. Nesse sentido, aliás, dispunha o Enunciado 64 do CJF, aprovado na II Jornada de Direito Civil: “a alienação do estabelecimento empresarial importa, como regra, na manutenção do contrato de locação em que o alienante figurava como locatário”. Todavia, o referido enunciado foi cancelado na III Jornada de Direito Civil, realizada no ano seguinte, e substituído pelo Enunciado 234, o qual dispõe: “quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente”. Mais recentemente, na I Jornada de Direito Comercial, foi aprovado o Enunciado 8, com o seguinte teor: “A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação”.
A matéria, como se pode perceber, é deveras polêmica. Na minha opinião, pela legislação brasileira (art. 13 da Lei 8.245/1991), o contrato de locação tem caráter pessoal (intuitu personae). Portanto, na interpretação do art. 1.148 do Código Civil, deve-se entender necessária a concordância prévia do locador do imóvel onde se situa o ponto de negócio para que o adquirente do estabelecimento suceda o alienante como locatário.
Outros contratos, como o de prestação de serviços específicos, também não se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado, uma vez que possuem caráter pessoal no seu cumprimento, razão pela qual não se submetem à regra geral de sub-rogação prevista no início do caput do art. 1.148 do Código Civil. O mesmo ocorre, também, com um contrato que se mantinha com um advogado ou escritório de advocacia.
O art. 1.149 do Código Civil, por sua vez, prevê que “a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”.
Vê-se, pois, que, da mesma forma que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do alienante (art. 1.146), ele assume também todo o ativo contabilizado. Sendo assim, efetuada a transferência, a partir do registro no órgão competente, conforme determinado pelo art. 1.044 do Código Civil, cabe aos devedores pagar ao adquirente do estabelecimento. Caso, entretanto, esses devedores paguem, de boa-fé, ao antigo titular do estabelecimento – ou seja, ao alienante –, ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao adquirente, nesse caso, cobrar do alienante, que recebeu os valores de forma indevida, uma vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse.
Um dos principais elementos do estabelecimento empresarial é o chamado ponto de negócio, local em que o empresário exerce sua atividade e se encontra com a sua clientela. Nos dias atuais, não se deve entender o ponto de negócio apenas como local físico, em função da proliferação dos negócios via internet. Assim, o ponto pode ter existência física ou virtual. Este seria o site, ou seja, o endereço eletrônico por meio do qual os clientes encontram o empresário. Em suma: o site de determinado empresário individual ou sociedade empresária é o seu ponto empresarial virtual ou ponto de negócio virtual.
Sendo o ponto de negócio, como dissemos acima, um dos mais relevantes elementos do estabelecimento empresarial, senão o mais relevante, o ordenamento jurídico lhe confere uma proteção especial, que se manifesta, sobretudo, quando o ponto é alugado.
Essa proteção especial conferida ao ponto de negócio pelo arcabouço jurídico-comercial é caracterizada, basicamente, pela possibilidade de o empresário locatário permanecer no imóvel locado mesmo contra a vontade do locador. Isso ocorre porque, conforme veremos a seguir, a lei confere ao empresário locatário, quando preenchidos certos requisitos, o direito à renovação compulsória do contrato de aluguel.
Antes de descermos a detalhes acerca das disposições legais pertinentes ao tema, cumpre-nos destacar as razões que levaram o legislador a conferir essa prerrogativa ao empresário. Ora, quando o empresário se estabelece num ponto alugado e permanece naquele local um determinado tempo, ele faz investimentos para ganhar o respeito dos consumidores, passar a ser conhecido e a adquirir, consequentemente, uma clientela fiel. Por essa razão, o regime jurídico-empresarial reconhece a esse empresário o chamado direito de inerência ao ponto, consubstanciado na prerrogativa de permanecer naquele local mesmo na hipótese de o locador não pretender mais a renovação do contrato locatício.
A lei a que nos referimos anteriormente, a qual garante esse direito de inerência ao empresário locatário, é a Lei 8.245/1991, que, na seção III do capítulo II do Título I, cuida da chamada locação não residencial (rectius, locação empresarial).
Segundo o disposto no art. 51 da referida lei, “nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos”.
Vê-se, pois, que a tutela especial que o ordenamento jurídico confere ao empresário locatário, consistente na possibilidade de requerer por meio de ação própria – a ação renovatória – a renovação compulsória do contrato de locação, só deve ser assegurada ao empresário que realmente tenha agregado valor ao local onde exerce suas atividades, transformando-o em fator atrativo da clientela.
Preenchendo, pois, os requisitos formal (contrato escrito e por prazo determinado), temporal (mínimo de cinco anos de relação contratual contínua) e material (mínimo de três anos na exploração de atividade no mesmo ramo) acima mencionados, o empresário locatário passa a ter o já mencionado direito de inerência ao ponto, que poderá ser defendido em juízo por meio de uma ação renovatória do contrato de aluguel.
Quanto ao requisito temporal, destaque-se que o período contratual de 05 (cinco) anos exigido pela legislação não precisa, necessariamente, ter sido obtido por meio de um único contrato, podendo ser alcançado também pela soma dos prazos de vários contratos escritos, desde que a relação contratual não tenha sofrido interrupção. Quanto a esse assunto, vale ressaltar ainda que a lei estende a proteção do ponto ao cessionário ou sucessor da locação (art. 51, § 1.°, da Lei 8.245/1991). Sobre o tema, estabelece o Enunciado 482 da súmula de jurisprudência dominante do STF que “o locatário, que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação, não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do contrato, nos termos do Dec. 24.150 [diploma legislativo aplicável na época da aprovação do enunciado sumular].”
A propositura da referida ação renovatória, segundo o disposto no art. 51, § 5.°, da Lei 8.245/1991, deve ser feita “no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor”. Dizendo de outra forma, a ação renovatória deve ser ajuizada nos 06 (seis) primeiros meses do último ano do contrato de aluguel.
Sendo assim, faltando um ano para o término do contrato, deve o empresário locatário, se pretender permanecer no ponto, procurar o locador para iniciar as tratativas acerca da renovação da relação contratual. Caso o locador demonstre o interesse de retomar o ponto, não renovando o contrato, cabe ao locatário tomar as providências necessárias ao ajuizamento da ação renovatória, sob pena de ver decair o seu o direito à renovação compulsória da relação locatícia.
Segundo o art. 71 da Lei 8.245/1991, o autor da ação renovatória deve, além de preencher os requisitos do art. 282 do CPC, instruir sua petição inicial com: “I – prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II – prova do exato cumprimento do contrato em curso; III – prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV – indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira [redação alterada pela Lei 12.112/2009]; VI – prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for; VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário”.
Com a propositura da ação renovatória, o locatário buscará obter provimento judicial que determine a renovação compulsória do contrato de aluguel, como já afirmamos. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a renovação deve ser feita pelo mesmo prazo do último contrato e que o prazo máximo de renovação é de cinco anos:
Contrato de aluguel. Imóvel comercial. Renovatória. Prazo. A Turma entendeu que o prazo do novo contrato, prorrogado por força de ação renovatória, deve ser fixado no mesmo período do ajuste anterior, observado, necessariamente, o prazo máximo de cinco anos (art. 51, Lei 8.245/1991). A soma dos prazos dos últimos contratos ininterruptos, perfazendo um somatório de cinco anos, só configura pressuposto legal para a propositura da renovatória. Precedente citado: REsp 195.971-MG, DJ 12/4/1999 (REsp 182.713-RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.08.1999, Informativo 28/1999).
Locação comercial. Ação renovatória. Soma de mais de dois contratos ininterruptos. Prazo da prorrogação. Período referente ao último contrato. 1. Tratando-se de soma de dois ou mais contratos ininterruptos, o prazo a ser fixado na renovatória deve ser o mesmo do último contrato em vigor, observado o limite máximo de cinco anos. 2. No caso, tendo sido o último pacto estabelecido por dois anos, por esse período deve ser prorrogada a locação na renovatória. 3. Recurso especial do qual, pelo dissídio, se conheceu em parte e ao qual se deu provimento nesse ponto (REsp 693.729/MG, Rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 22.08.2006, DJ 23.10.2006, p. 359).
Ação renovatória. Prazo do contrato. Lei 8.245/91. O prazo da locação prorrogada por força de ação renovatória, nos termos do art. 51, da Lei 8.245/91, deve ser igual ao do ajuste anterior, observado o limite máximo de 5 anos. Recurso conhecido e provido (REsp 267.129/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 05.10.2000, DJ 06.11.2000, p. 222).
Processual civil. Locação. Ação renovatória. Prazo de renovação. Limite máximo. Cinco anos. Art. 51 da Lei 8.245/91. 1 – Na ação renovatória, embora o locatário tenha direito de renovar o contrato pelo mesmo prazo do ajuste anterior, deve ser observado o limite máximo de cinco anos, em conformidade com o disposto no art. 51 da Lei 8.245/91. 2 – Recurso especial conhecido e provido (REsp 202.180/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 26.10.1999, DJ 22.11.1999, p. 181).
Agravo regimental. Recurso especial. Locação. Ação renovatória. Prazo máximo da renovação do contrato. Cinco anos. 1. Esta Corte, interpretando o disposto no art. 51 da Lei n.° 8.245/1991, firmou entendimento de que o prazo máximo de prorrogação do contrato locativo estabelecido em ação renovatória é de cinco anos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl no REsp 962.945/MG, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6.ª Turma, j. 18.11.2008, DJe 09.12.2008).
Mas esse direito à renovação compulsória do contrato é absoluto? Parece-nos que não. Com efeito, o direito de inerência do locatário está previsto em legislação ordinária (Lei 8.245/1991), e se choca frontalmente com o direito de propriedade do locador, o qual é protegido constitucionalmente (art. 5.°, inciso XXII, da CF/1988). Por essa razão, não se pode admitir que o direito de inerência do locatário aniquile totalmente o direito de propriedade do locador. Fosse assim, a legislação infraconstitucional em enfoque incorreria, irremediavelmente, em vício de inconstitucionalidade.
Sendo assim, a própria Lei 8.245/1991 estabelece alguns casos em que o locatário, mesmo tendo preenchido os requisitos que lhe asseguram, em tese, o direito de inerência ao ponto, não terá assegurado o direito à renovação do contrato de aluguel. Nesses casos, previstos expressamente na lei, o locador poderá retomar o imóvel locado, uma vez que o seu direito de propriedade prevalecerá sobre o direito do locatário de permanecer no local.
Essas hipóteses legais que autorizam a retomada do imóvel pelo locador, mesmo quando preenchidos os requisitos ao reconhecimento do direito de inerência do locatário, estão previstas nos arts. 52 e 72 da Lei 8.245/1991. Na ocorrência de uma delas, o locador vai poder fazer uso da chamada exceção de retomada. São cinco, ao todo, os casos previstos na lei. Se o locador tiver razão, e a ação for julgada improcedente, o juiz determinará a desocupação do imóvel, nos termos da lei. A propósito, confira-se a seguinte decisão do STJ:
Direito civil. Processual civil. Recurso especial. Locação. Ação renovatória julgada improcedente. Prazo para devolução do imóvel. Fixação. Sentença extra petita. Não ocorrência. Pedido implícito na contestação. Requisitos da renovatória. Aferição. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Dilação probatória. Impossibilidade. Dissídio jurisprudencial. Não ocorrência. Ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Recurso especial conhecido e improvido. 1. Julgada improcedente a ação renovatória, havendo na contestação pedido do locador, deverá o juiz fixar o prazo de até seis meses para a desocupação do imóvel, contados a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença. Inteligência dos arts. 52, 72, IV, II, e 74 da Lei 8.245/91. 2. O pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática. Assim, não há como considerar extra petita a decisão que, julgando improcedente o pedido formulado na ação renovatória, fixa prazo para devolução do imóvel locado, se da contestação consta tal pedido, ainda que formulado de forma genérica. (...) (REsp 996.621/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 18.11.2008, DJe 09.12.2008).
A primeira hipótese (art. 72, inciso II) é a de o locatário fazer uma proposta insuficiente para a renovação do contrato de aluguel. Esta insuficiência é aferida em função do valor locativo real do imóvel. Assim, se o locatário, mesmo preenchendo os requisitos do art. 52 da lei, fizer uma nova proposta de aluguel abaixo do valor locativo do bem, o locador não será obrigado a renovar o contrato. Ressalte-se, porém, que “o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel” (art. 72, § 1.°, da Lei 8.245/1991). A propósito, o STJ já decidiu o seguinte:
(...) 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão segundo a qual não poderá o magistrado apoiar-se em resultado pericial para arbitrar aluguel superior (na ação de majoração, proposta pelo locador) ou inferior (na ação de redução, proposta pelo locatário) àquele pretendido pela parte e explicitamente indicado em sua petição inicial, sob pena de prolatar sentença ultra petita. Precedentes. (...) (REsp 767.300/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 15.03.2007, DJ 23.04.2007, p. 296).
Ressalte-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que na aferição do valor do novo aluguel deverão ser consideradas eventuais benfeitorias realizadas no imóvel pelo próprio locatário, pois incorporadas ao domínio do locador proprietário, não se vislumbrando enriquecimento indevido.
Civil e comercial. Ação renovatória. Benfeitorias efetuadas pelo locatário. Inclusão na base de cálculo para a fixação do aluguel. Admissibilidade. 1. Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta, na fixação do valor do aluguel, por ocasião da ação renovatória, porquanto esses acessórios se incorporam ao domínio do locador, proprietário do bem, não havendo, pois, se falar em enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte. 2. Embargos de divergência rejeitados (EREsp 172.791/PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 3.ª Seção, j. 13.09.2000, DJ 09.10.2000, p. 121).
A segunda hipótese (art. 72, inciso III, da Lei 8.245/1991) é a de o locador possuir uma proposta de aluguel feita por um terceiro, em melhores condições que a proposta do locatário. Nesse caso, “o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário”, podendo o locatário, “em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida” (art. 72, § 2.°). Ressalte-se que nessa situação, todavia, embora possa retomar o imóvel, o locador deverá indenizar o locatário pela perda do ponto, conforme disposição contida no art. 52, § 3.°, da Lei 8.245/1991. Essa indenização será arbitrada pelo juiz para ressarcir os prejuízos e os lucros cessantes que o locatário tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do estabelecimento empresarial.
A terceira hipótese (art. 52, inciso I) é a de o locador precisar fazer uma reforma substancial no imóvel locado, seja “por determinação do Poder Público” ou “para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade”. O locador, na contestação, “deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado” (art. 72, § 3.°).
A quarta hipótese (art. 52, inciso II, primeira parte) é a de o locador necessitar do imóvel para uso próprio, e a quinta hipótese (art. 52, inciso II, parte final) é a de ele precisar do imóvel para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge, ascendente ou descendente.
Nestas duas últimas hipóteses, retomado o imóvel, este “não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário”, salvo se se tratava de locação-gerência, ou seja, aquela em que o aluguel também envolvia o próprio estabelecimento empresarial, com as instalações e pertences necessários ao exercício da atividade (art. 52, § 1.°, da Lei 8.245/1991). Alguns autores, notadamente Fábio Ulhoa Coelho, sustentam que essa restrição imposta pela norma acima mencionada é inconstitucional, por estabelecer uma limitação desarrazoada ao direito de propriedade do locador. Segundo o autor, a retomada do imóvel para uso próprio imóvel não deveria sofrer nenhuma limitação. Em contrapartida, caso o locador queira se estabelecer no mesmo ramo de atividade em que o locatário atuava, deverá indenizá-lo pela perda do ponto.
Por fim, cumpre ressaltar que a lei determina que, nas últimas três hipóteses (reforma substancial, uso próprio ou transferência de estabelecimento empresarial), o locador tem um prazo de 03 (três) meses (salvo caso fortuito ou força maior), contados a partir da entrega do imóvel, para dar a este o destino alegado ou iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar, sob pena de ter que indenizar o locatário pelos prejuízos e lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do estabelecimento empresarial (art. 52, § 3.°, da Lei 8.245/1991).
O STJ também entende que o locatário tem direito à indenização se o locador der ao bem destinação diversa daquela declarada na ação renovatória. Confira-se:
Recurso especial. Locação. Retomada deferida em renovatória. Desvio de uso. Indenização. Possibilidade. Art. 52, § 1.°, da Lei 8.245/91. Transferência do fundo de comércio juntamente com a locação. Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356/STF. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Recurso especial conhecido e improvido. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 52, § 3.°, da Lei 8.245/91, é assegurado ao locatário o direito de ressarcimento por eventuais danos causados pelo locador que, utilizando-se indevidamente da prerrogativa legal insculpida no art. 52, II, da Lei do Inquilinato, empregando-a como subterfúgio especulativo, confere ao imóvel destinação diversa daquela declarada na ação renovatória. (...) (REsp 594.637/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 09.05.2006, DJ 29.05.2006, p. 286).
No atual estágio de desenvolvimento da economia, é cada vez mais comum a criação de prédios construídos com a finalidade específica de abrigar diversos empreendimentos. Trata-se dos conhecidos shopping centers, construções modernas que oferecem, por meio de locação, espaços autônomos a empresários interessados em explorar, naqueles locais, algum tipo de atividade econômica.
A doutrina diverge acerca da natureza jurídica do contrato de shopping center, dadas as suas peculiaridades. Entendemos que se trata de contrato de locação sui generis. Com efeito, não obstante o contrato de shopping center apresentar algumas características singulares, estas não são suficientes para retirar-lhe a natureza locatícia, tanto que a Lei de Locações (Lei 8.245/1991) disciplina o referido contrato, determinando, em seu art. 54, que “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei”. Todavia, o entendimento majoritário parece ser o de que se trata de contrato atípico misto. Aliás, essa natureza atípica mista foi expressamente identificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 178.908, em cuja ementa afirma-se que “os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos, ensejando locação de bens e serviços”. Segundo a relatora, Ministra Eliana Calmon: “neste contrato atípico, falsamente chamado de contrato de locação, o traço marcante é a forma de remuneração, o chamado aluguel percentual, pois em vez de pagar quantia fixa, o lojista entrega parte do valor do seu faturamento (...). O aspecto mais interessante do shopping center e que o distingue como contrato atípico, é o propósito principal: relação associativa entre empreendedor e lojistas, que põem em prática um plano estratégico que mistura produtos e serviços, com vista a um fim comum: rentabilidade pela venda de mercadorias, da qual participam ambos”.
Tributário. Shopping center. Faturamento mensal. COFINS: não incidência. 1. O fato gerador da COFINS é o faturamento mensal pela venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza. 2. O resultado econômico pela locação de coisas ou de bens escapa à incidência da contribuição questionada (LC 70/1991, art. 2.°). 3. Os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos, ensejando locação de bens e serviços. 4. Recurso especial provido (REsp 178.908/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 12.09.2000, DJ 11.12.2000 p. 187).
Sobre o contrato de shopping center, foi aprovado o Enunciado 30 na I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista”. Essas cláusulas são muito comuns nos contratos de shopping center, sobretudo quando o aluguel é contratado em percentual do faturamento do lojista.
Por fim, destaque-se que a legislação admite a propositura de ação renovatória nos contratos de locação de espaços em shopping centers. Nesse caso, previu a lei que não cabe alegar, para a retomada do imóvel, a necessidade do bem para uso próprio, nem para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge, ascendente ou descendente (art. 52, § 2.°, da Lei 8.245/1991).
A cláusula de raio é comumente utilizada nos contratos de shopping center. Analisada sob a ótica do direito privado, em demandas entre lojistas e os respectivos shopping centers, os tribunais brasileiros já admitiram sua validade.
(...) Apelação. Ação renovatória. Locação entre shopping center e lojista. Cláusula proibindo o locatário de também se instalar em shopping concorrente durante a vigência do negócio. Validade, em tese, da disposição contratual, denominada cláusula de raio. Relação peculiar oriunda do contrato celebrado entre shopping centers e lojistas, caracterizando, não uma mera locação, mas parceria de negócios entre empreendedor e lojistas. Ampla liberdade para a celebração de contratos do gênero, nos termos do art. 54 da Lei 8.245/91. (...) (TJSP, Apelação com Revisão 816.681-0/4, Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 18.10.2005, DJ 25.10.2005).
No entanto, o CADE, ao analisar o tema sob a ótica do direito concorrencial, entendeu que em alguns casos ela viola o princípio da livre concorrência e pode configurar, pois, prática anticompetitiva.
Processo administrativo. Imposição de cláusula de raio aos lojistas nos contratos de locação comercial do Shopping Center Iguatemi. Irrazoabilidade. Conduta tendente ao fechamento do mercado relevante de shopping centres de alto padrão, configurando infração à ordem econômica, nos termos do art. 21, IV e V, c/c art. 20, I, da Lei 8.884/94. (...) (CADE, PA 08012.006636/1997-43, Rel. Cons. Luís Fernando Rigatto Vasconcelos, j. 04.09.2007).
Não podemos concordar com esse entendimento do CADE. Conforme veremos no capítulo sobre contratos empresariais, nestas relações a autonomia da vontade das partes deve prevalecer, evitando-se ao máximo a intervenção estatal.
Aviamento é expressão que significa, em síntese, a aptidão que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa. Embora não se confunda com a clientela, está a ela intrinsecamente relacionado. Trata-se, enfim, de uma qualidade ou atributo do estabelecimento, que vai influir sobremaneira na sua valoração econômica.
A doutrina ainda costuma subdividir o aviamento em objetivo (ou real), quando derivado de condições objetivas, como o local do ponto, e subjetivo (ou pessoal), quando derivado de condições subjetivas, ligadas às qualidades pessoais do empresário.
É em função do aviamento, sobretudo, que se calcula o valor de um estabelecimento empresarial, como dito acima. É por isso que muitas vezes um determinado estabelecimento é vendido por preço muito superior ao seu valor patrimonial, o qual representa apenas uma mera soma dos bens que o compõem. Para exemplificar, Gladston Mamede cita o caso da Microsoft, do bilionário Bill Gates, que em 1999 atingiu um valor de mercado igual a U$ 507,5 bilhões, o que lhe valeu o posto, naquele momento, de empresa mais cara da história. Pois bem. Não obstante seu valor de mercado fosse mais de quinhentos bilhões de dólares, a Microsoft possuía “apenas” U$ 11 bilhões em ativos reais e faturava anualmente U$ 15 bilhões, sendo então a 127.ª maior empresa do mundo.
A importância do aviamento para a correta definição do valor do estabelecimento empresarial é tão grande que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo uma empresa temporariamente inativa deve ser avaliada levando-se em consideração o seu potencial aviamento.
(...) 1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de incluir na indenização de empresa expropriada o valor do fundo de comércio. 2. O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo, sendo composto de bens como nome comercial, ponto comercial e aviamento, entendendo-se como tal a aptidão que tem a empresa de produzir lucros. 3. A empresa que esteja temporariamente paralisada ou com problemas fiscais, tal como intervenção estatal, não está despida do seu patrimônio incorpóreo, o qual oscila de valor, a depender do estágio de sua credibilidade no mercado. Situação devidamente sopesada pelo Tribunal de origem que adotou o arbitramento feito pelo perito, estimando o fundo de comércio em 1/3 (um terço) do patrimônio líquido ajustado a 31.05.1985. (...) (REsp 704.726/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 15.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 329).
A clientela, por sua vez, é o conjunto de pessoas que mantém com o empresário ou sociedade empresária relações jurídicas constantes. Alguns também usam a expressão freguesia, embora tecnicamente as expressões tenham significados distintos. A clientela é uma manifestação externa do aviamento, significando todo o conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário. Sua proteção jurídica é determinada pelas normas do direito concorrencial e pelos diversos institutos técnico-jurídicos que viabilizam a livre-iniciativa e a livre concorrência. Portanto, a clientela, a exemplo do aviamento, também não é um elemento do estabelecimento, mas apenas uma qualidade ou um atributo dele.
O empresário, seja ele individual ou sociedade, jamais conseguiria atuar de forma competitiva no mercado atual se não contasse com importantes auxiliares e colaboradores, os quais o Código Civil reuniu e disciplinou sob a rubrica de prepostos (arts. 1.169 a 1.178).
No atual Código Civil, por óbvio, não se lerão mais as expressões antigas que eram usadas pelo Código Comercial de 1850, tais como caixeiros, guardalivros, feitores, trapicheiros etc. O legislador cuidou especificamente do gerente e do contabilista, conforme veremos a seguir, usando a expressão outros auxiliares, para se referir, genericamente, aos demais auxiliares dos empresários.
Quanto aos chamados colaboradores do empresário, o Código Civil, a exemplo do que ocorreu com o antigo Código Comercial, a eles não fez referência específica nessa parte do seu corpo normativo, razão pela qual deixaremos para estudá-los detalhadamente no capítulo referente aos contratos empresariais, em que estudaremos, por exemplo, os contratos de comissão, representação, franquia, distribuição, agência, concessão, entre outros.
Dispõe o art. 1.169 do Código Civil que “o preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas”. Com efeito, como o contrato de preposição implica, necessariamente, poderes de representação típicos do mandato, não se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prévia autorização do preponente, uma vez que as prerrogativas que a preposição lhe confere são pessoais e intransferíveis. A regra do artigo em comento é simplesmente uma manifestação especial da regra geral do mandato, constante do art. 667 do Código Civil, o qual dispõe que “o mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente”.
Outra regra específica aplicável às relações entre os prepostos e os empresários é a referente à proibição de os prepostos fazerem concorrência, ainda que indireta, aos seus preponentes, salvo se para tanto possuírem autorização expressa. Se não possuem referida autorização, responderão por perdas e danos, podendo o empresário prejudicado requerer a retenção dos lucros decorrentes da operação do preposto. É o que dispõe o art. 1.170 do Código Civil. Vale ressaltar que, em tal hipótese, pode-se configurar, ainda, o crime de concorrência desleal, previsto no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996).
O art. 1.171 do Código Civil, por sua vez, diz: “considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação”.
O Código também não se esqueceu de estabelecer, em seu art. 1.178, caput, que “os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito”. A regra é, no nosso entender, uma manifestação clara da aplicação da conhecida teoria da aparência, tanto que, no parágrafo único do artigo em questão, o legislador fez uma importante ressalva à sua aplicação, determinando que “quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.
Por fim, como não poderia deixar de ser, resta claro que, não obstante os empresários preponentes responderem perante terceiros pelos atos praticados pelos seus prepostos, podem voltar-se contra estes caso tenham agido com culpa. Caso sua atuação tenha sido dolosa, os prepostos assumem responsabilidade solidária com seus preponentes, podendo os terceiros exigir o cumprimento da obrigação contra qualquer deles. É o que diz o parágrafo único do art. 1.177 do Código Civil, que assim dispõe: “no exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos”.
Já destacamos, quando da análise da escrituração do empresário, que um de seus principais auxiliares é o contabilista – popularmente conhecido como contador –, profissional legalmente habilitado, com formação especializada, encarregado de zelar pela contabilidade do empresário. Só se pode dispensar o auxílio de contabilista se na localidade não houver nenhum, conforme disposto no art. 1.182 do Código Civil.
Como o contabilista é preposto responsável pela escrituração do empresário, dispõe o art. 1.177 do Código Civil que “os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele”.
Todavia, não custa lembrar a regra do parágrafo único do art. 1.177, já mencionada no tópico antecedente, que prevê a responsabilidade solidária entre prepostos e preponentes, perante terceiros, quando o preposto agir dolosamente. Sendo assim, caso um contador, no exercício de suas funções, crie o chamado caixa dois, falsificando a escrituração do seu empresário preponente de forma dolosa, deve responder perante terceiros? A resposta, obviamente, é afirmativa, e a justificativa legal está justamente no art. 1.177, parágrafo único, do Código Civil.
Trata-se, talvez, do mais importante preposto do empresário, por ser aquele ao qual o empresário confia poderes de chefia do seu negócio. Nem sempre, é verdade, o empresário necessitará do auxílio de um gerente: em pequenos negócios, nos quais basta a figura do próprio empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária para o bom desenvolvimento do empreendimento. No entanto, se o negócio cresce e, por exemplo, amplia o seu campo de atuação – com abertura de filiais ou sucursais – o auxílio de um gerente é de extrema valia para o sucesso da empresa.
Registre-se, por oportuno, que, nesse ponto, o Código Civil não está se referindo ao gerente sócio, mas tão somente ao gerente preposto – ou, melhor dizendo, ao gerente empregado. Nas sociedades empresárias existe a figura do administrador, que pode ser sócio ou não, dependendo do tipo societário utilizado.
Segundo o art. 1.172 do Código Civil, “considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”. Como o gerente é o preposto ao qual se atribuem funções de chefia, dispõe o art. 1.173 do Código Civil que, “quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados”. Se o empresário possuir mais de um gerente, consideram-se solidários os poderes a eles conferidos, salvo se houver alguma estipulação expressa em sentido diverso (art. 1.173, parágrafo único).
Destaque-se ainda que os poderes conferidos pela gerência são amplos, podendo o gerente até mesmo figurar em juízo em nome do preponente, desde que as ações versem sobre obrigações assumidas em virtude do exercício da função gerencial (art. 1.176 do Código Civil).
Não obstante os poderes do gerente serem amplos, como dito acima, pode o empresário, por óbvio, limitá-los. Nesse caso, para que a limitação produza efeitos perante terceiros, deverá o empresário (i) registrá-la na Junta Comercial, por meio de averbação junto ao ato constitutivo lá arquivado ou (ii) provar que a limitação de poderes era conhecida daquele que contratou com o gerente (art. 1.174 do Código Civil). Nessas situações, portanto, caso o gerente extrapole seus poderes, o empresário não responderá pelas obrigações contraídas perante terceiros, cabendo a eles voltar-se diretamente contra o gerente. Entendemos que isso contraria a teoria da aparência, gerando insegurança jurídica. A lei deveria ter previsto a responsabilidade do empresário pelos atos excessivos dos gerentes, resguardando a possibilidade de agirem em regresso contra eles quando provada atuação culposa ou dolosa.
Por fim, registre-se ainda que o gerente pode atuar, eventualmente, em seu nome, mas por conta do preponente empresário – como ocorre nos contratos de comissão mercantil, por exemplo, que serão analisados com detalhes oportunamente. Nesse caso, dispõe o art. 1.175 do Código Civil que “o preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele”.
1. (OAB 2011.2 – FGV) Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa, assinale a alternativa correta.
(A) Caso a pessoa proibida de exercer a atividade de empresário praticar tal atividade, deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até ser declarada falida.
(B) Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária.
(C) Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa está o incapaz, que não poderá exercer tal atividade.
(D) Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade, quer em razão da arrecadação de impostos, quer em razão da geração de empregos, caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça, poderá requerer a recuperação judicial.
2. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA:
(A) Segundo a Lei (Código Civil), é considerado empresário todo aquele que exerce, de forma profissional, atividade econômica Organizada para a produção circulação de bens ou de serviços.
(B) Quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, também é sempre considerado empresário, sem exceção.
(C) A atividade empresária não pode ser exercida por pessoas jurídicas.
(D) O menor de 18 anos e maior de 16 anos, ainda que tenha economias próprias, jamais pode se estabelecer como empresário, pois não atingiu a maioridade e, portanto, é incapaz para a prática de atos.
(E) O estabelecimento empresarial é composto unicamente de bens móveis e imóveis, que são reunidos pelo empresário ou sociedade empresária para o exercício da atividade empresarial.
3. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA:
(A) Na omissão de contrato de trespasse de estabelecimento empresarial, pode ser aberto pelo vendedor estabelecimento empresarial idêntico ao vendido no mesmo ramo e local, desde que observado o prazo de não concorrência/restabelecimento de 4 (quatro) anos previsto em lei.
(B) Em contrato de trespasse de estabelecimento empresarial, a cláusula que prevê que a responsabilidade por débitos tributários anteriores à data da compra e venda é exclusiva do vendedor é ineficaz perante o Fisco, pois, de acordo com a lei (CTN), pode haver responsabilidade solidária (direta ou subsidiária) do comprador, por sucessão, pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, ainda que decorrentes de fatos geradores anteriores ao trespasse do estabelecimento.
(C) A clientela integra o conceito de estabelecimento empresarial. É um de seus elementos, fazendo parte do patrimônio empresarial.
(D) Considerando o disposto na lei, tendo um empresário A celebrado contrato de trespasse de estabelecimento empresarial com um empresário B, referente a uma farmácia, é correto afirmar que o primeiro ficará impedido de abrir qualquer outra espécie de estabelecimento, ainda que em ramo de atividade diverso, na mesma área de atuação do estabelecimento objeto do trespasse.
(E) O contrato pelo qual uma pessoa adquire de outra quotas ou ações de uma sociedade empresária chama-se contrato de trespasse de estabelecimento empresarial.
4. (MAGISTRATURA PB – CESPE/2011) A respeito da disciplina aplicável ao empresário individual, assinale a opção correta.
(A) O empresário individual que venha a se tornar civilmente incapaz poderá obter autorização judicial para continuação de sua atividade; tal autorização, entretanto, deverá ser averbada na junta comercial e servirá para atos singulares, não podendo ser genérica.
(B) O servidor público pode ser empresário individual, desde que a atividade empresarial seja compatível com o cargo público que ele exerça.
(C) Ao empresário individual é permitida a alienação, sem a outorga de seu cônjuge, de bens imóveis destinados à sua atividade empresarial.
(D) O empresário individual assume os riscos da empresa até o limite do capital que houver destinado à atividade, não respondendo com seus bens pessoais por dívidas da empresa.
(E) Em atenção ao princípio da continuidade da empresa, os bens destinados pelo empresário individual à exploração de sua atividade não respondem por suas dívidas pessoais.
5. (Magistratura PE – FCC/2011) É correto afirmar que
(A) a lei assegurará tratamento isonômico ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição empresarial e aos efeitos dela decorrentes.
(B) o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
(C) é facultativa a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da sede respectiva, antes do início de sua atividade.
(D) quem estiver legalmente impedido de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, não responderá pelas obrigações que contrair.
(E) é vedado aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, qualquer que seja o regime de bens escolhido.
6. (Magistratura DF – 2011) Direito de inerência:
(A) é o que o franqueado tem, no contrato de franchising ou franquia, à padronização da comercialização do produto (preço, promoções, layout da loja etc.);
(B) é o que o faturizador tem, no contrato de factoring ou faturização, de exercer o regresso contra o faturizado, havendo inadimplemento de crédito cedido;
(C) é o que o arrendatário tem, no contrato de arrendamento mercantil ou leasing, de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante o preço residual previamente fixado;
(D) é o que o locatário empresário tem, no contrato de locação empresarial, de renovação compulsória, atendidas as exigências legais.
7. (AGU 2012 – CESPE) No que diz respeito aos livros empresariais e aos contratos empresariais, julgue o item seguinte.
7.1 No curso do processo judicial, a eficácia probatória dos livros empresariais contra a sociedade empresária opera-se independentemente de eles estarem corretamente escriturados.
8. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) A respeito do estabelecimento comercial e do empresário, assinale a opção correta.
(A) Apenas o empresário inscrito na junta comercial sujeita-se às normas do Código Civil.
(B) O contrato de alienação do estabelecimento comercial produzirá efeitos entre as partes somente após seu arquivamento na junta comercial.
(C) Os bens do empresário individual respondem pelas dívidas comerciais que esse empresário contrair no exercício de suas atividades.
(D) O estabelecimento comercial, na condição de universalidade de direito sui generis, não pode ser objeto de arresto.
(E) O menor com dezesseis anos de idade completos poderá iniciar atividade empresarial, desde que seja autorizado judicialmente para tal e assistido pelo seu responsável legal até completar a maioridade.
9. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Assinale a opção correta com relação ao registro de empresa e às obrigações jurídicas que o empresário deve cumprir para o exercício regular de sua atividade econômica.
(A) O arquivamento dos atos relativos à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis é objeto de decisão singular do presidente da junta comercial.
(B) O empresário que se tornar incapaz poderá continuar a empresa, por meio de representante ou devidamente assistido, cabendo ao registro público de empresas mercantis a cargo das juntas comerciais registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz.
(C) Para dar início a atividade econômica, mercantil ou rural, o empresário deve formalizar a sua inscrição junto ao registro público de empresas mercantis.
(D) As modificações contratuais e ou estatutárias da empresa devem ser efetivadas exclusivamente por escritura pública, independentemente da forma adotada no ato constitutivo.
(E) O Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central do Sistema Nacional de Registro Mercantil, desempenha funções de execução e administração dos serviços de registro.
10. (AGU 2012 – CESPE) Julgue os itens a seguir, relativos ao empresário, ao estabelecimento, ao nome empresarial e ao registro de empresas.
10.1 Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é inadmissível o exercício da atividade empresarial sem a devida inscrição da sociedade empresária na junta comercial.
10.2 Suponha que a pessoa jurídica Alfa Alimentos Ltda. adquira o estabelecimento empresarial da Beta Indústria Alimentícia Ltda. Nessa situação, a adquirente responderá pelo pagamento de todos os débitos anteriores à transferência, incluindo-se os trabalhistas e tributários, desde que regularmente contabilizados.
11. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Não se concebe a existência de empresário, seja ele pessoa física ou moral, sem o estabelecimento empresarial. Com relação ao estabelecimento empresarial, assinale opção correta.
(A) A doutrina distingue duas formas de aviamento: o objetivo e o subjetivo, estando o objetivo associado à pessoa que esteja à frente da empresa e que empresta a esta todo o seu prestígio.
(B) Os contratos de trespasse, usufruto ou arrendamento do estabelecimento empresarial produzem efeitos perante terceiros, independentemente de publicação na imprensa oficial e de averbação no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
(C) De acordo com a teoria da personalidade jurídica do estabelecimento, aceita no ordenamento jurídico brasileiro, o estabelecimento é considerado sujeito de direito distinto e autônomo em relação ao empresário.
(D) Consoante o entendimento doutrinário dominante, o estabelecimento é concebido como uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de fato na medida em que seus vários elementos são reunidos em um objetivo econômico comum.
(E) O patrimônio empresarial não se resume necessariamente ao seu estabelecimento, sendo possível que o empresário adquira bens que não tenham relação direta com sua atividade.
12. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) No que diz respeito ao empresário individual, assinale a alternativa correta.
(A) Não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio.
(B) É pessoa jurídica e não pode ingressar em juízo em nome próprio.
(C) Não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio, mas, para tanto, exige-se que tenha CPF (Cadastro de Pessoas Físicas) e não CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas).
(D) É pessoa híbrida e, para que ingresse em juízo, é necessário que outorgue duas procurações, uma em nome da pessoa física e outra em nome da empresa.
13. (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) Na transferência do estabelecimento empresarial, é correto afirmar que
(A) desde que determinado no contrato, as partes poderão acordar que a transferência não importará a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento.
(B) o adquirente do estabelecimento não responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, ainda que contabilizados.
(C) no caso de arrendamento do estabelecimento, é possível, independentemente de autorização expressa, que o arrendador concorra com o arrendatário.
(D) a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da realização do contrato.
14. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) José decidiu constituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) para atuar no município “X” e consultou um advogado para obter esclarecimentos sobre a administração da EIRELI. Assinale a alternativa que apresenta a informação correta dada pelo advogado.
(A) A designação de administrador não sócio depende do voto favorável de 2/3 (dois terços) do capital social, se este não estiver integralizado.
(B) A administração atribuída pelo contrato a qualquer dos sócios da EIRELI não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquirirem essa qualidade.
(C) O administrador da EIRELI, seja o próprio instituidor ou terceiro, responde por culpa no desempenho de suas atribuições perante terceiros prejudicados.
(D) O titular da EIRELI poderá usar a firma ou denominação, sendo vedado seu uso pelo terceiro, ainda que seja designado administrador.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
_____________
1 A respeito do assunto, foi aprovado o Enunciado n° 5 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil”. Por mais que eu possa ter simpatia pelo referido enunciado, é preciso destacar que ele é absolutamente contra legem. O art. 1.024 do CC é uma regra específica para as sociedades.
2 A proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado, pois, que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias; porém, devem ser sócios de responsabilidade limitada e, ainda, não exercer funções de gerência ou administração.