Sumário: 3.1. Atuação do Estado na atividade econômica: 3.1.1. Liberalismo; 3.1.2. Intervencionismo – 3.2. Formas de atuação: 3.2.1. Intervenção direta ou participação; 3.2.2. Intervenção indireta – 3.3. Questões.
O Estado realiza atividade econômica tanto para suprir as suas necessidades de existência, quanto para o cumprimento da sua própria finalidade de satisfação das necessidades do seu povo. Toda a estrutura estatal serve, substancialmente, para a sua atuação em uma das atividades sociais de maior relevo, qual seja: a atividade de satisfação de necessidades, portanto, econômica.
Preferimos utilizar a expressão atuação do Estado como uma maneira geral de se referir a todas as formas pelas quais o Estado pode desenvolver alguma maneira de participação ou de pelo menos influenciar a atividade econômica. Entendemos que o Estado atua quando participa desenvolvendo diretamente atividade econômica de sua titularidade ou intervém na de titularidade privada e também quando intervém indiretamente na prática de atividade econômica de titularidade privada. Assim, o termo intervenção, com rigor, deveria ser utilizado apenas quando o Estado regula determinado mercado, sem atuar ou participar diretamente de atividade econômica de sua titularidade.
Cuidado para não fazer confusão, pois o Estado pode ao mesmo tempo atuar e intervir numa mesma atividade. É o que acontece, por exemplo, quando explora diretamente atividades resguardadas como monopólios de exploração estatal. Nesse caso, o próprio Estado também regula de forma indireta a sua atuação, por intermédio de intervenção. De forma mais simples para não perder a didática, os termos podem ser utilizados com os seguintes significados:
ATUAÇÃO ESTATAL – forma genérica para se referir a qualquer tipo de participação do Estado no domínio econômico, seja prestando serviços públicos, ou constituindo empresas estatais para explorar diretamente a atividade econômica ou também para regular de forma indireta o desenvolvimento de quaisquer atividades econômicas (por exemplo, com a criação de uma agência reguladora independente).
INTERVENÇÃO ESTATAL – a expressão deveria ser utilizada apenas quando se referisse às formas indiretas de atuação do Estado no domínio econômico ou quando explorasse diretamente atividade econômica de titularidade privada. Entretanto, é utilizada para representar qualquer maneira do Estado participar, intervir ou atuar no domínio econômico – esse é o significado de uso mais frequente.
As expressões são utilizadas como intercambiáveis, sendo a expressão “intervenção do Estado” utilizada com mais frequência e com a finalidade de representar todas as formas de atuação do Estado, tanto é, que como aqui já dissertado, o próprio direito econômico é caracterizado como o ramo jurídico que cuida das formas de intervenção do Estado no domínio econômico, expressão que utilizamos no capítulo 1, item 1.1.
Eros Roberto Grau (2010, p. 91/92), assim se pronuncia sobre o tema:
“Assim, inicialmente, quanto à referência à intervenção e não meramente a atuação estatal, desejo insistir em que o vocábulo e expressão aparentam ser intercambiáveis. Toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção; de outra banda, relembre-se de que o debate a propósito da inconveniência ou incorreção do uso dos vocábulos intervenção e intervencionismo é inútil, inócuo. Logo, se o significado a expressar é o mesmo, pouco importa se faça uso seja da expressão – atuação (ou ação) estatal – seja do vocábulo – intervenção. Aludimos, então, a atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera do privado (área de titularidade do setor privado). A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação em área de outrem.
Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública. Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a expressão atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área da titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois é certo que essa expressão, quando não qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público.
Por isso que vocábulo e expressão não são absolutamente, mas apenas relativamente, intercambiáveis. Intervenção indica, em sentido forte (isto é, na sua conotação mais vigorosa), no caso, atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado. Em outros termos, teremos que intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.”
Portanto, deve-se concluir que a atuação do Estado no domínio econômico (privado) é distinta da sua atuação no domínio público (seu próprio domínio), como explica Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 86-87):
“Domínio econômico, ao que se nos afigura, compreende o conjunto de atividades desenvolvidas pela livre iniciativa. Portanto, constitui-se no centro de onde gravita a possibilidade de fazer riqueza – ou seja, a atividade econômica.
Domínio é área de abrangência – portanto, domínio econômico é a extensão na qual se compreendem as ações que envolvam a atividade privada no seu mister de fazer riquezas.
Domínio econômico opõe-se a domínio público, área de abrangência da atividade estatal, enquanto o primeiro refere-se à esfera privada.”
Nesta obra, optamos por utilizar a expressão atuação por abranger todas as formas possíveis, mas a sua utilização é muito menos frequente do que a expressão intervenção, normalmente utilizada em provas de concurso público para significar todas as formas de atuação. Dessa maneira, certo cuidado deve ser tomado para identificar se a expressão está sendo utilizada em seu sentido técnico ou vulgar.
Com a finalidade de facilitar a compreensão da intrincada matéria, resolvemos identificar de maneira mais clara e didática as formas de atuação do Estado, conforme demonstrado abaixo:
Entendemos que a atuação do Estado no domínio econômico ocorre em todas as formas de realização da sua atividade administrativa, ou seja, nos casos de: a) limitação da autonomia privada (poder de polícia); b) prestação de serviço público; c) regulação econômica e d) exploração direta de atividade econômica. Portanto, as formas descritas acima representam maneiras de atuação do Estado no domínio econômico. De forma pragmática, o estudo do direito econômico, cujo objeto consiste, em síntese, em estudar as formas de atuação do Estado no domínio econômico, deve se preocupar em esclarecer como tais atividades administrativas devem ser desenvolvidas, nos exatos parâmetros tratados na ordem econômica constitucional.
Além de estudar as circunstâncias da atuação do Estado no domínio econômico, o direito econômico costuma refletir criticamente sobre as formas mais eficientes de atuar, como, por exemplo, as que ponderam a sua intensidade na realização direta de atividade econômica ou a possibilidade de apenas regular determinado mercado sem necessariamente precisar participar diretamente. A própria ordem econômica prevista na Constituição de 1988 prescreve normas que determinam a maneira de proceder do Estado. Enfim, nos próximos tópicos a nossa preocupação será de esclarecer quais são essas regras e estudá-las de forma pormenorizada.
A expressão liberalismo está sempre vinculada com a atividade do Estado no domínio econômico e social. A sua participação mais intensa, por qualquer uma das atividades administrativas (serviço público, regulação, exploração direta ou pelo poder de polícia), limita a atuação livre dos agentes econômicos. Não temos e nem tivemos Estados que deixaram de alguma forma de participar da atividade econômica, de maneira que a pureza do Estado Liberal ou do Estado Intervencionista nunca existiu. A análise que se faz é sempre diante das características preponderantes.
O liberalismo ou o Estado liberal identifica um Estado que tem por princípios atuar de forma mínima no domínio econômico. O Estado, na verdade, confia que os agentes econômicos privados são suficientes para suprir o mercado daquilo que é necessário para a satisfação dos mais variados interesses econômicos. Na doutrina, Alberto Venâncio Filho (1957, p. 6) resumiu a concepção liberal de Estado, utilizando-se da obra de Adam Smith, nos termos:
“Se examinarmos a posição doutrinária de um representante típico do liberalismo econômico, como seja Adam Smith, verificamos que, em 1776, considerava ele que, ‘de acordo com o sistema de liberdade natural, o soberano (leia-se o Estado) tem somente três deveres a cumprir; três deveres de grande importância, na verdade, mas claros e inteligíveis ao senso comum: primeiro, o dever de proteger a sociedade da violência e da invasão por outras sociedades independentes; segundo, o dever de proteger, na medida do possível, cada membro da sociedade da injustiça e da opressão de qualquer outro membro, ou o dever de estabelecer uma adequada administração da justiça; em terceiro lugar, o dever de erigir e manter certas obras públicas e certas instituições públicas que nunca será do interesse de qualquer indivíduo ou de um pequeno número de indivíduos erigir e manter; porque o lucro jamais reembolsaria as despesas para qualquer indivíduo ou número de indivíduos, embora possa frequentemente proporcionar mais do que reembolso a uma sociedade maior.’”
Como fica fácil de compreender, o Estado do liberalismo econômico era o resultado do temor que se tinha dos abusos de poder contra os agentes econômicos. Acreditava-se que a participação do Estado não poderia limitar a livre iniciativa de empreender e competir com os outros agentes econômicos.
O Estado de alguma maneira sempre interveio na atividade econômica, seja quando ele próprio funcionou como agente econômico ou mediante mecanismos de incentivo, planejamento, fiscalização, regulação, normatização. As justificativas para a participação do Estado de uma forma ou de outra no domínio econômico devem compreender a capacidade técnica para desenvolver a atividade, o interesse público devidamente cumprido, o interesse econômico diretamente vinculado à atividade, entre outros. A atividade econômica na atualidade é realizada sempre sob alguma maneira de atuação do Estado.
De forma conclusiva, sobre o Estado brasileiro e a sua atuação na atividade econômica, nos termos do que prevê a ordem econômica constitucional, segundo Gilberto Bercovici (2011, p. 271-272) temos que:
“Não há na Constituição nenhum dispositivo que estabeleça que o Estado só pode atuar na esfera econômica em caso de desinteresse ou ineficiência da iniciativa privada, o chamado ‘princípio da subsidiariedade’. Pelo contrário, o texto constitucional deixa claro que a economia não é o terreno natural e exclusivo da iniciativa privada.(...) Não existe, no sistema capitalista, nenhuma incompatibilidade entre a economia de mercado e a atuação econômica estatal, pelo contrário.”
O Estado pode atuar no domínio econômico desenvolvendo ele próprio a atividade econômica, o que acontece com os serviços públicos ou outras atividades as quais os imperativos da segurança nacional ou do interesse coletivo determinem a realização de atividade econômica diretamente pelo Estado. Nos dois casos, a forma de atuação do Estado é por participação ou como comumente é denominada: intervenção direta.
A participação direta do Estado no desenvolvimento da atividade econômica pode se dar em regime de competição com a iniciativa privada ou em regime de monopólio e, por fim, em parceria com a iniciativa privada.
Por outro lado, quando o Estado não desenvolve diretamente a atividade econômica, mas regula, fiscaliza, incentiva, normatiza e planeja, a atuação é indireta.
A análise literal do dispositivo constitucional que trata da participação direta do Estado no domínio econômico é necessária para que não se cometam erros de interpretação. Vejamos o caput e o parágrafo primeiro do artigo 173:
(...)
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.
§ 1.º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;
III – a licitação e a contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
Dispõe o art. 173 da Constituição Federal que a participação do Estado na exploração da atividade econômica é situação de exceção, sendo possível apenas em razão dos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Em uma primeira leitura, e sem fazer a indagação sobre o que configura imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo, parece que a participação do Estado realizando ativamente como agente econômico a satisfação de necessidades é excepcional. Em nosso entender a participação do Estado no domínio econômico é excepcional, mas a decisão de participar ou não está sempre nas mãos do próprio Estado, que justificará na criação das empresas estatais o que é segurança nacional e relevante interesse coletivo e assim, podendo participar segundo seus próprios e institucionais interesses. Na doutrina alguns autores como Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 126) não qualificam os conceitos como vagos, nos termos:
“Trazemos à colação o argumento de que o conceito de relevante interesse público não é conceito vazio, despido de significado.
Claro está que existe conteúdo, e, diríamos, conteúdo preenchido pelas prioridades que, ao longo do texto constitucional, foram alinhavadas.
Portanto, não se suponha, que a expressão consagrada no texto constitucional, quer referente à segurança nacional, quer ao relevante interesse coletivo, possa ser um ‘abre-te sésamo’ para o Estado, como, aliás, tem sido, indevidamente.”
Em conclusão, o Estado regula a sua forma de intervenção direta na atividade econômica cautelosamente, o que transparece, por exemplo, no tratamento de direito privado dado às empresas criadas pelo Estado. Assim, a economia de mercado é preservada sem a sua deletéria pureza.
O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das conhecidas empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
As empresas públicas têm a sua definição dada pelo inciso II, do art. 5.º, do Decreto-lei 200, nos seguintes termos:
II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei 900, de 1969)
Na doutrina o conceito é dado de maneira mais exata, como, por exemplo, a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 172):
“Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.”
Principais características das empresas públicas
1. Objeto: exploração de atividade econômica de titularidade privada ou pública (serviço público);
2. Personalidade jurídica: de direito privado;
3. Sócios: exclusivamente pessoas de direito público (ou de suas entidades de administração indireta);
4. Tipo societário: podem adotar qualquer um;
5. Competência processual: Justiça Federal;
6. Criação: mediante autorização legislativa;
7. Não se aplica a Lei 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas);
8. Exemplos: Caixa Econômica Federal – CEF; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
O Estado tem a faculdade de explorar atividade econômica controlando uma sociedade anônima e compartilhando o capital com outros acionistas, que não precisam ser pessoas jurídicas de direito público, ou seja, qualquer investidor interessado, pessoa natural ou jurídica, pode ser sócio do Estado em empreendimentos econômicos nas sociedades de economia mista.
As sociedades de economia mista têm a sua definição dada pelo inciso III, do artigo 5.º do Decreto-lei 200, nos seguintes termos:
III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei 900, de 1969)
A disciplina societária das sociedades de economia mista está prevista na Lei 6.404/1976 (Lei de Sociedade por Ações), em especial nos artigos 235 a 240. Se a companhia de economia mista for de capital aberto, assim como as demais sociedades anônimas abertas também estará sujeita a regulação da Comissão de Valores Mobiliários, veja que por intermédio das sociedades de economia mista o Estado desenvolve atuação direta no domínio econômico e mesmo nestes casos também está adstrito ao seu controle indireto, até por que atua como pessoa jurídica de direito privado. Outra característica societária da companhia de economia mista é que necessariamente terão conselho de administração.
Principais características das sociedades de economia mista
1. Objeto: exploração de atividade econômica de titularidade privada ou pública (serviço público);
2. Personalidade jurídica: de direito privado;
3. Sócios: pessoas de direito público (ou de suas entidades de administração indireta) e pessoas físicas, jurídicas de direito privado entre outros;
4. Tipo societário: obrigatoriamente sociedade anônima;
5. Competência processual: Justiça Estadual;
6. Criação mediante autorização legislativa;
7. Não se aplica a Lei 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas);
8. Exemplos: Banco do Brasil S/A; Petrobras.
O legislador constitucional tratou da prestação de serviços públicos no Título específico da ordem econômica e financeira, o que faz crer que a distinção, em alguns casos, de atividade econômica privada e serviço público é extremamente sutil, pois ambos são atividades de satisfação de necessidades humanas, portanto, econômicas.
A dificuldade surge quando procuramos um critério preciso para separar as atividades econômicas que constituem serviços públicos e, portanto, são prestadas como tal e as demais que podem ser realizadas pela iniciativa privada. Daí a necessidade de separar os serviços públicos não privativos do Estado daqueles privativos, ou seja, que podem ser transferidos ao agente econômico privado, por meio de concessão, permissão e autorização. Nesse sentido Eros Roberto Grau (2010, p. 123):
“Assim, o que torna os chamados serviços públicos não privativos distintos dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes.
Há, portanto, serviço público mesmo nas hipóteses de prestação de serviços de educação e saúde pelo setor privado. Por isso mesmo é que os arts. 209 e 199 declaram expressamente serem livres à iniciativa privada a assistência à saúde e o ensino – não se tratassem, saúde e ensino, de serviço público razão não haveria para as afirmações dos preceitos constitucionais.”
O art. 175 da Constituição de 1988 assim dispõe:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – obrigação de manter serviço adequado.
Caberá à Administração Pública decidir se prestará diretamente o serviço público, se delegará para uma empresa estatal, e por último se concederá ou permitirá a uma empresa privada a sua prestação. Como se percebe, as sociedades de economia mista e as empresas estatais podem atuar diretamente na exploração de atividade econômica sob o regime de direito público, quando prestar serviço público ou sob regime de direito privado, quando desenvolver atividade econômica de domínio privado.
A definição de serviço adequado é dada pelo artigo 6.º da Lei 8.987/1995, nos termos:
Art. 6.º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1.º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2.º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3.º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e
II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Uma das maneiras de o agente econômico privado prestar serviço público fazendo as vezes do Estado é por intermédio dos contratos de concessão e permissão. Ambos são regulados pela Lei 8.987/1995 que em seu art. 2.º realiza as seguintes definições:
Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
É bom lembrar que a concessão corresponde a uma maneira contratual de vincular Estado com agente econômico privado, sendo a escolha deste agente sempre feita por intermédio de procedimento licitatório.
O artigo 23 da Lei 8987/1995 determina que as cláusulas essenciais do contrato de concessão são as relativas:
• ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
• ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
• aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
• ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
• aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
• aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
• à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
• às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
• aos casos de extinção da concessão;
• aos bens reversíveis;
• aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
• às condições para prorrogação do contrato;
• à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
• à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
• ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Para a solução de possíveis litígios, a legislação também autoriza a previsão de mecanismos privados de solução de litígios, sobretudo a arbitragem. Observando que a concessionária responderá por todos os prejuízos ocasionados aos usuários, a concedente e também a terceiros.
A extinção da concessão pode ocorrer por:
• término do prazo contratual;
• encampação;
• caducidade;
• rescisão;
• anulação;
• falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular.
Como observação final, o artigo 40 da Lei 8.987/1995 dispõe que:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Os recursos financeiros públicos não são mais suficientes para a satisfação das necessidades econômicas realizadas exclusivamente pelo Estado na forma da prestação de serviços públicos. A busca por investimentos privados possibilita a realização por parte do Estado de projetos necessários ao desenvolvimento nacional. Dessa maneira, surgiu a possibilidade de o Estado compartilhar o desenvolvimento de atividades econômicas essenciais (serviços públicos) em parceria com os empreendedores privados.
A Lei 11.079/2004 definiu e classificou as modalidades de parcerias público-privadas, nos exatos termos:
Art. 2.º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1.º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2.º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3.º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 4.º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Algumas diretrizes contratuais são determinadas na legislação de regência das parcerias público-privadas (art. 4.º), quais sejam:
• eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
• respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
• indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
• responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
• transparência dos procedimentos e das decisões;
• repartição objetiva de riscos entre as partes;
• sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
O contrato de concessão para ser celebrado depende da constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE) que implantará e gerenciará o desenvolvimento do projeto de parceria e de acordo com os parágrafos do art. 9.º da Lei 11.079/2004:
• a transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
• sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.
• a sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.
• é vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades, salvo se a eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico seja feita por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Por fim, sempre será precedida de licitação na modalidade de concorrência a contratação de parceria público-privada.
A Lei 13.019, de 2014, instituiu as parcerias voluntárias que são definidas legalmente como aquelas que envolvem ou não transferências de recursos financeiros, estabelecidas pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, com organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.
O Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele exclusivamente realizadas. A justificativa para retirar do domínio econômico algumas atividades determinadas consiste em motivos, sobretudo, de segurança nacional e interesse coletivo, uma vez que a liberdade de iniciativa e a livre concorrência informam toda a exploração de atividade econômica no País, tanto é que o monopólio estatal é aplicado apenas nas áreas de petróleo, gás natural e minerais nucleares.
Para compreender os limites legais para a criação de monopólios de exploração de determinadas atividades pelo Estado, André Ramos Tavares (2003, p. 285) explica que:
“Ora, como facilmente se depreende, a Constituição impede a criação de monopólio criado por força econômica privada e, ademais, impede o monopólio criado por força da vontade única do Estado, salvo nos casos que especificou. Os monopólios naturais ou tecnológicos não se incluem nas proibições mencionadas. No último caso, em realidade, não se configura verdadeira situação de monopólio, restando o mercado aberto à concorrência, que certamente surgirá. Quanto ao monopólio natural, tem sido ele explorado por meio de licitações, em que o Estado se resguarda para fins de promoção da fiscalização. Vale consignar que a licitação já significa uma competição, artificialmente criada (universo circunscrito aos habilitados), no momento inaugural (de escolha) do agente econômico que era desempenhar a atividade.”
O monopólio estatal representa uma situação de direito cuja finalidade é tutelar o interesse público. O monopólio resultante da atividade econômica privada recebe disciplina jurídica distinta do monopólio estatal que não está adstrito obviamente ao cumprimento das leis contra o abuso do poder econômico no que diz respeito às estruturas competitivas de mercado. Os agentes privados também podem operar em regime de monopólio, por exemplo, na exploração de tecnologias suscetíveis de patentes (invenções e modelos de utilidade), nos prazos estabelecidos em lei ou mesmo no caso de eficiência extrema que lhe atribua todo o mercado de consumo de determinada mercadoria ou serviço, o que dificilmente se realizará.
Na doutrina encontramos com fundamentos da criação de monopólios estatais apontamento como os realizados por Gilberto Bercovici (2011, p. 279) nos termos:
“O monopólio estatal é um instrumento da coletividade no moderno Estado intervencionista. Trata-se de uma técnica de atuação estatal, utilizada para realizar determinada tarefa a mando do interesse público. (...) O monopólio estatal é um instituto jurídico, não de fato, cuja origem é a exteriorização do Poder Público. As normas que o instituem são de direito público, o que não impede que o monopólio seja administrado por uma pessoa jurídica de direito privado. O fundamento do exercício e a realização do monopólio é a necessária condução estatal da política econômica.”
O art. 177 da Constituição de 1988 dispõe que:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
§ 1.º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2.º A lei a que se refere o § 1.º disporá sobre:
I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II – condições de contratação;
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
§ 3.º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.
§ 4.º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e os seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:
I – a alíquota da contribuição poderá ser:
a) diferenciada por produto de uso;
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;
II – os recursos arrecadados serão destinados:
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;
c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.
Como observado, com exceção do objeto do inciso V, dos monopólios descritos anteriormente, todos os outros poderão ser realizados por empresas estatais ou privadas se contratado com a União. Ainda cumpre observar que, quando o Estado resolve desenvolver atividade econômica no regime de monopólio, o faz por absorção, enquanto que quando concorre com a iniciativa privada o faz por participação.
A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei 9.478/1997, que em seu capítulo V cuida da exploração e da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos que serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação. Nos termos da lei mencionada os contratos de concessão deverão prever duas fases, uma de exploração e outra de produção. Deve-se observar também que é possível a transferência do contrato de concessão. O art. 26 da Lei 9.478/1997 disciplina a concessão nos exatos termos:
Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.
A lei que dispõe do transporte e utilização de materiais radioativos é a de nº 10.308 de 2001, que estipula regras para o destino final dos rejeitos radioativos produzidos em território nacional, incluídos a seleção de locais, a construção, o licenciamento, a operação, a fiscalização, os custos, a indenização, a responsabilidade civil e as garantias referentes aos depósitos radioativos.
A contribuição de intervenção no domínio econômico será tratada mais à frente sob a condição de intervenção indireta na atividade econômica.
Ainda cumpre observar que entendemos que a Constituição de 1988 não veda a criação de novos monopólios estatais, desde que ocorra uma das situações previstas no artigo 173 da CF (segurança nacional e relevante interesse coletivo).
Por fim, o legislador constitucional também cuidou da exploração de jazidas e demais recursos minerais, principalmente nas possibilidades de autorização e concessão da União, vejamos in verbis as disposições:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem a União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1.º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha a sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 2.º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3.º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
§ 4.º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.
Aqui valem as observações realizadas por Gilberto Bercovici (2011, p. 291):
“(...) a natureza jurídica do contrato de concessão de exploração de petróleo, assim como o contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um contrato de direito público. Estas concessões são atos administrativos constitutivos pelos quais o poder concedente (a União) delega poderes aos concessionários para utilizar ou explorar um bem público.”
Vale ressaltar que: o contrato de concessão de lavra mineral é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos indisponíveis.
As determinações constitucionais ao Estado regulador serão estudadas de forma pormenorizada mais à frente. Entretanto, aqui cabe o estudo preliminar dos mandamentos constitucionais a serem exercidos pelo Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, que encarta as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (caput do art. 174 da CF). Dessa forma, assim determina a Constituição Federal:
• a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento (§ 1.º, art. 174);
• a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo (§ 2.º, art. 174);
• o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros (§ 3.º, art. 174);
• as cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei (§ 4.º, art. 174).
O estudo anterior do artigo 173 da Constituição Federal já delimitou as hipóteses ou justificativas para que o Estado desenvolva diretamente qualquer atividade econômica, mas independentemente de sua atuação direta, outras formas de intervenção são possíveis e necessárias para que a economia seja direcionada ao cumprimento dos objetivos do Estado brasileiro.
Como explica Alberto Venâncio Filho (1968, p. XVI):
“Ao analisarmos a intervenção do Estado no domínio Econômico, sob o ponto de vista jurídico, e que representa hoje em dia, em quase todos os países, objeto do Direito Público Econômico, partimos da grande divisão, proposta por Bernard Chenot, em dois grandes ramos, o ramo do Direito Regulamentar, no qual o Estado desempenha o papel exclusivamente normativo; e o ramo do Direito Institucional, em que o Estado desempenha diretamente o papel de agente econômico.”
O conjunto de temas expostos no artigo 174 da CF exige do Estado, além do seu conhecimento, uma integração na sua aplicação, pois, como se percebeu, o legislador constitucional descreveu alguns temas de política econômica a serem desenvolvidas. Como observa João Bosco Leopoldino da Fonseca (1995, p. 247-248):
“Ao atuar indiretamente na condução, no estímulo e no apoio da atividade econômica empreendida pelos particulares, o Estado adota determinadas formas de política econômica, peculiares a cada campo de atuação. A política econômica tem como objetivos fundamentais, nos países desenvolvidos, assegurar o crescimento sustentado da economia, assegurar o pleno emprego dos fatores de produção, particularmente da mão de obra, uma relativa estabilidade de preços, e garantir o equilíbrio da balança de pagamentos. Para garantir a consecução desses objetivos, deverá o Estado adotar uma série de medidas de política econômica que podem dizer-se instrumentos para alcançar aqueles objetivos fundamentais, mas que não têm por isso sua importância diminuída. É imperioso notar que a adoção de uma determinada medida não exclui outras, até porque a utilização isolada de certa medida terá efeitos negativos em outros setores, de tal forma que se pode e se deve afirmar que a situação de equilíbrio buscada como perfeita continuará sendo sempre uma meta a ser alcançada.”
É muito difícil ser criterioso para configurar o grau de inferência do Estado no domínio econômico. Afinal, uma série de hipóteses de participação e de controle é utilizada cotidianamente pelo Estado na condução da atividade econômica própria e de empreendedores particulares. Mas a classificação que aponta o Estado como regulador e normatizador da atividade econômica considera a modalidade de intervenção como indireta.
Como bem qualifica Marçal Justen Filho (2010, p. 656):
“A regulação consiste na opção preferencial do Estado pela intervenção indireta, puramente normativa. Revela a concepção de que a solução política mais adequada para obter os fins buscados consiste não no exercício direto e imediato pelo Estado de todas as atividades de interesse público. O Estado regulador reserva para si o desempenho material e direto de algumas atividades essenciais e concentra seus esforços em produzir um conjunto de normas e decisões que influenciem o funcionamento das instituições estatais e não estatais, orientando-as em direção de objetivos eleitos.” (grifos do original)
A fiscalização estatal funciona como uma forma de acompanhamento do desenvolvimento de atividade econômica por intermédio dos agentes econômicos para que se constate se algumas das bases fixadas na Constituição, o que se fez por intermédio da estipulação de princípios, estão sendo relegadas. De forma objetiva, fiscalizar significa observar o cumprimento das regras e princípios impostos.
Os incentivos estatais ao contrário da fiscalização não funcionam no acompanhamento do mercado, mas como indicador da direção que devem tomar os agentes econômicos, sempre que o Estado entender por bem que a concessão de algum benefício, vantagem ou estímulo sejam necessários para desenvolver determinada atividade e cujo benefício seja público e não particular apenas, assim deve fazer (incentivar).
O planejamento funciona como um método de desenvolvimento de qualquer atividade econômica de forma eficiente. Portanto, não cabe apenas ao agente econômico privado a preocupação com o desenvolvimento da produção, consumo, tecnologia etc. O Estado também deve organizar a atividade econômica que realiza direta ou indiretamente para alcançar os fins propostos na ordem econômica.
As agências reguladoras são autarquias especiais, portanto fazem parte da administração indireta do Estado e também configuram uma forma de intervenção indireta do Estado no domínio econômico. Assim, é comum qualificar algumas autarquias como especiais, mas sem lhes identificar o significado da expressão. Como ensina Marçal Justen Filho (2010, p. 208):
“Costuma-se aludir à existência de autarquias especiais. Ainda que a expressão ‘autarquia especial’ comporte inúmeros significados, um núcleo fundamental consiste na ausência de submissão da entidade, no exercício de suas competências, à interferência de outros entes administrativos. A produção dos atos de competência da autarquia não depende da aprovação prévia ou posterior da Administração direta, tal como não se verifica uma competência de revisão desses atos.”
As características das agências são disciplinadas em leis específicas de acordo com o setor econômico sob regulação, mas, de forma geral, as suas finalidades comuns podem ser reunidas nos termos propostos por Fernando Herren Aguillar (2006, p. 202):
“Sete funções caracterizam as Agências Reguladoras, do ponto de vista jurídico:
a) são entes reguladores de natureza autárquica especial: recebem competência para formatar determinadas atividades econômicas, criando regras e executando-as, dentro de um contexto de relativa autonomia em relação ao governo;
b) realizam contratações administrativas relacionadas à sua atividade: concedem, autorizam, realizam licitações públicas;
c) fiscalizam o cumprimento das regras e contratos sob sua competência;
d) sancionam infratores;
e) ouvem os usuários dos serviços regulados, realizam audiências públicas;
f) arbitram conflitos;
g) emitem pareceres técnicos em questões relacionadas à concorrência nos processos sujeitos ao controle do CADE.”
A atuação do Estado por intermédio de agências reguladoras depende da estrutura e composição do órgão, bem como dos interesses que de fato são defendidos quando da atuação no setor econômico regulado. A competência atribuída pela legislação de regência das agências deve ser específica em suas finalidades e objetivos, para que possam ser medidos os resultados da regulação. No Brasil, pelo menos por enquanto, alguns setores regulados são responsáveis, por exemplo, pelo descumprimento de uma grande quantidade de direitos dos consumidores (protegidos pela ordem constitucional), o que ressalta que a regulação ainda não encontrou no País o desempenho esperado.
A Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, cuida da política energética nacional e das atividades relativas ao monopólio do petróleo. A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP também foi instituída por esta lei.
No art. 1.º da Lei 9.478/1997, o aproveitamento racional das fontes de energia estará compreendido nas políticas nacionais que tem por objetivos, entre outros:
• preservar o interesse nacional;
• promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos;
• proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;
• proteger o meio ambiente e promover a conservação de energia;
• garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional, nos termos do § 2.º do art. 177 da Constituição Federal;
• incrementar, em bases econômicas, a utilização do gás natural;
• atrair investimentos na produção de energia;
• ampliar a competitividade do País no mercado internacional.
Como é plenamente identificável, os objetivos das políticas nacionais de aproveitamento das fontes de energia coadunam com os princípios da ordem econômica previstos no artigo 170 da Constituição de 1988.
Os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos pertencem à União, estejam os recursos em terra, mar territorial, plataforma continental ou na zona econômica exclusiva.
A ANP está vinculada ao Ministério de Minas e Energia e tem a sua sede no Distrito Federal sendo sua finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas ligadas ao petróleo, gás natural e biocombustíveis. Assim, nos termos do art. 8.º da Lei 9.478/1997 lhe cabe, entre outras competências:
• implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;
• promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão ou contratação sob o regime de partilha de produção das atividades de exploração, desenvolvimento e produção;
• regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não exclusivas;
• elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução;
• fiscalizar diretamente e de forma concorrente nos termos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;
• instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais;
• fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4.º da Lei 8.176, de 8 de fevereiro de 1991;
A ANP possui uma Diretoria composta por cinco diretores, sendo um nomeado como Diretor-Geral, todos indicados pelo Presidente da República e submetidos à sabatina pelo Senado Federal. Os mandatos serão de quatro anos. Integrará a estrutura da ANP um Procurador-Geral.
A Petrobras, nos termos do artigo 61 da Lei 9.478/1997:
Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei.
§ 1.º As atividades econômicas referidas neste artigo serão desenvolvidas pela Petrobras em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, observados o período de transição previsto no Capítulo X e os demais princípios e diretrizes desta Lei.
§ 2.º A Petrobras, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, associada ou não a terceiros, poderá exercer, fora do território nacional, qualquer uma das atividades integrantes de seu objeto social.
A criação da ANATEL se deu com a vinda da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que trata da organização dos serviços de telecomunicações no País. Em nome da União, a ANATEL deve disciplinar e fiscalizar a execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.
Os objetivos da ANATEL estão vinculados aos deveres impostos ao Poder Público que são:
• garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;
• estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;
• adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
• fortalecer o papel regulador do Estado;
• criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;
• criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.
A ANATEL está vinculada ao Ministério das Comunicações e tem sede no Distrito Federal tendo o seu Conselho Diretor como órgão máximo além de um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria. A atividade e o controle exercido pela Agência são determinados nos Títulos II e III da Lei 9.472/1997, reproduzidos no que interessa abaixo, tanto sob o regime público quanto privado:
TÍTULO II
DOS SERVIÇOS PRESTADOS EM REGIME PÚBLICO
Capítulo I
Das Obrigações de Universalização e de Continuidade
Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.
§ 1.º Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.
§ 2.º Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.
Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas.
§ 1.º O plano detalhará as fontes de financiamento das obrigações de universalização, que serão neutras em relação à competição, no mercado nacional, entre prestadoras.
§ 2.º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar.
Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de prestadora de serviço de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes:
I – Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II – fundo especificamente constituído para essa finalidade, para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criação deverá ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias após a publicação desta Lei.
Parágrafo único. Enquanto não for constituído o fundo a que se refere o inciso II do caput, poderão ser adotadas também as seguintes fontes:
I – subsídio entre modalidades de serviços de telecomunicações ou entre segmentos de usuários;
II – pagamento de adicional ao valor de interconexão.
Art. 82. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso.
TÍTULO III
DOS SERVIÇOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO
Capítulo I
Do Regime Geral da Exploração
Art. 126. A exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica.
Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:
I – a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;
II – a competição livre, ampla e justa;
III – o respeito aos direitos dos usuários;
IV – a convivência entre as modalidades de serviço e entre prestadoras em regime privado e público, observada a prevalência do interesse público;
V – o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;
VI – a isonomia de tratamento às prestadoras;
VII – o uso eficiente do espectro de radiofrequências;
VIII – o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes;
IX – o desenvolvimento tecnológico e industrial do setor;
X – a permanente fiscalização.
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que:
I – a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público;
II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;
III – os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes;
IV – o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser;
V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos.
Art. 129. O preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no § 2.º do art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria.
Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.
Parágrafo único. As normas concederão prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos.
O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária foi definido pela Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que também criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vinculada ao Ministério da Saúde para exercer as atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária e que, em conjunto com o Ministério da Saúde e os demais órgãos e entidades do Poder Executivo Federal que se relacionem com o sistema, nos termos do art. 2.º da Lei 9.782/1999, deverão:
• definir a política nacional de vigilância sanitária;
• definir o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária;
• normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde;
• exercer a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo essa atribuição ser supletivamente exercida pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios;
• acompanhar e coordenar as ações estaduais, distrital e municipais de vigilância sanitária;
• prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
• atuar em circunstâncias especiais de risco à saúde; e
• manter sistema de informações em vigilância sanitária, em cooperação com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
O art. 6.º da lei de regência determina a finalidade da ANVISA, nos termos:
Art. 6.º A Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.
A competência da ANVISA é determinada no artigo 7.º, que determina que a agência deve, entre outras tarefas:
• coordenar o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária;
• fomentar e realizar estudos e pesquisas no âmbito de suas atribuições;
• estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
• estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde;
• intervir, temporariamente, na administração de entidades produtoras, que sejam financiadas, subsidiadas ou mantidas com recursos públicos, assim como nos prestadores de serviços e ou produtores exclusivos ou estratégicos para o abastecimento do mercado nacional, obedecido o disposto no art. 5.º da Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977, com a redação que lhe foi dada pelo art. 2.º da Lei 9.695, de 20 de agosto de 1998;
• autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 8.º desta Lei e de comercialização de medicamentos;
• conceder registros de produtos, segundo as normas de sua área de atuação;
• interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
• proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
• fomentar o desenvolvimento de recursos humanos para o sistema e a cooperação técnico-científica nacional e internacional;
• monitorar a evolução dos preços de medicamentos, equipamentos, componentes, insumos e serviços de saúde.
Criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a ANS está vinculada ao Ministério da Saúde e funciona como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. O art. 4.º da Lei de Regência dispõe que, entre outras incumbências, compete à ANS:
• propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar – Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;
• estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;
• elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;
• fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviço às operadoras;
• estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras;
• estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS;
• estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;
• deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a subsidiar suas decisões;
• normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;
• definir, para fins de aplicação da Lei 9.656, de 1998, a segmentação das operadoras e administradoras de planos privados de assistência à saúde, observando as suas peculiaridades;
• estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei 9.656, de 1998;
• estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso I e no § 1.o do art. 1.o da Lei 9.656, de 1998;
• decidir sobre o estabelecimento de subsegmentações aos tipos de planos definidos nos incisos I a IV do art. 12 da Lei 9.656, de 1998;
• estabelecer critérios gerais para o exercício de cargos diretivos das operadoras de planos privados de assistência à saúde;
• estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, sejam eles próprios, referenciados, contratados ou conveniados;
• estabelecer normas, rotinas e procedimentos para concessão, manutenção e cancelamento de registro dos produtos das operadoras de planos privados de assistência à saúde;
• autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde;
• monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços, e respectivos componentes e insumos;
• autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle societário, sem prejuízo do disposto na Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 [entende-se Lei 12.529/2011];
• fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento.
A gestão da ANS é exercida por uma Diretoria Colegiada, sendo que os diretores serão nomeados pelo Presidente da República após prévia aprovação do Senado Federal.
A Lei 9.984, de 17 de julho de 2000, criou a ANA, que tem a finalidade de implementar a política nacional de recursos hídricos e de coordenar o sistema nacional de recursos hídricos. A ANA é vinculada ao Ministério de Meio Ambiente e tem como competências fixadas no artigo 4.º da Lei 9.984/2000:
• supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos;
• disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos;
• outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, observado o disposto nos arts. 5.º, 6.º, 7.º e 8.º;
• fiscalizar os usos de recursos hídricos nos corpos de água de domínio da União;
• elaborar estudos técnicos para subsidiar a definição, pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, dos valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos de domínio da União, com base nos mecanismos e quantitativos sugeridos pelos Comitês de Bacia Hidrográfica, na forma do inciso VI do art. 38 da Lei 9.433, de 1997;
• estimular e apoiar as iniciativas voltadas para a criação de Comitês de Bacia Hidrográfica;
• implementar, em articulação com os Comitês de Bacia Hidrográfica, a cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União;
• arrecadar, distribuir e aplicar receitas auferidas por intermédio da cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União, na forma do disposto no art. 22 da Lei 9.433, de 1997;
• planejar e promover ações destinadas a prevenir ou minimizar os efeitos de secas e inundações, no âmbito do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, em articulação com o órgão central do Sistema Nacional de Defesa Civil, em apoio aos Estados e Municípios;
• promover a elaboração de estudos para subsidiar a aplicação de recursos financeiros da União em obras e serviços de regularização de cursos de água, de alocação e distribuição de água, e de controle da poluição hídrica, em consonância com o estabelecido nos planos de recursos hídricos;
• definir e fiscalizar as condições de operação de reservatórios por agentes públicos e privados, visando a garantir o uso múltiplo dos recursos hídricos, conforme estabelecido nos planos de recursos hídricos das respectivas bacias hidrográficas;
• promover a coordenação das atividades desenvolvidas no âmbito da rede hidrometeorológica nacional, em articulação com órgãos e entidades públicas ou privadas que a integram, ou que dela sejam usuárias;
• organizar, implantar e gerir o Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos;
• estimular a pesquisa e a capacitação de recursos humanos para a gestão de recursos hídricos;
• prestar apoio aos Estados na criação de órgãos gestores de recursos hídricos;
• propor ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos o estabelecimento de incentivos, inclusive financeiros, à conservação qualitativa e quantitativa de recursos hídricos;
• participar da elaboração do Plano Nacional de Recursos Hídricos e supervisionar a sua implementação;
• regular e fiscalizar, quando envolverem corpos d'água de domínio da União, a prestação dos serviços públicos de irrigação, se em regime de concessão, e adução de água bruta, cabendo-lhe, inclusive, a disciplina, em caráter normativo, da prestação desses serviços, bem como a fixação de padrões de eficiência e o estabelecimento de tarifa, quando cabíveis, e a gestão e auditagem de todos os aspectos dos respectivos contratos de concessão, quando existentes;
• organizar, implantar e gerir o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens (SNISB);
• promover a articulação entre os órgãos fiscalizadores de barragens;
• coordenar a elaboração do Relatório de Segurança de Barragens e encaminhá-lo, anualmente, ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH), de forma consolidada.
A ANA será dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta por cinco diretores, nomeados pelo Presidente da República, sendo a todos vedado o exercício de qualquer outra atividade profissional, empresarial, sindical ou de direção político-partidária.
Segundo o art. 33 da Lei 9.433/1997, integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos os seguintes órgãos:
a) Conselho Nacional de Recursos Hídricos;
b) Agência Nacional de Águas;
c) os Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal;
d) os Comitês de Bacia Hidrográfica;
e) os órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos;
f) as Agências de Água.
Como impõe a Constituição Federal de 1988:
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.
A ANTAQ e a ANTT foram criadas pela Lei 10.233, de 5 junho de 2001, que em seu artigo 20 estabelece os objetivos das agências, nos termos:
• implementar, em suas respectivas esferas de atuação, as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte e pelo Ministério dos Transportes, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos nesta Lei;
• regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a:
– garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;
– harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.
A esfera de atuação da ANTT compreende:
• o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação;
• a exploração da infraestrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes;
• o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
• o transporte rodoviário de cargas;
• a exploração da infraestrutura rodoviária federal;
• o transporte multimodal;
• o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.
A esfera de atuação da ANTAQ compreende:
• a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso;
• os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas;
• as instalações portuárias de que trata o art. 8.º da Lei 12.815/2013;
• o transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas;
• a exploração da infraestrutura aquaviária federal.
A ANTT e a ANTAQ têm como órgão máximo a Diretoria e contarão também com um Procurador-Geral, um Ouvidor e um Corregedor. Os diretores devem ser brasileiros de reputação ilibada e com formação universitária além de elevado conceito no campo de especialidade dos cargos a serem exercidos. A nomeação dos diretores é feita pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal.
A ANEEL foi instituída pela Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, é vinculada ao Ministério de Minas e Energia e tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica.
Nos termos do artigo 3.º da Lei 9.427/1996 é da competência da ANEEL, entre outras:
• implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei 9.074, de 7 de julho de 1995;
• promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos;
• gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica;
• dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e auto-produtores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;
• fixar os critérios para cálculo do preço de transporte de que trata o § 6.º do art. 15 da Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;
• articular com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural os critérios para fixação dos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;
• estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si;
• estabelecer tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e permissionárias de distribuição, inclusive às Cooperativas de Eletrificação Rural enquadradas como permissionárias, cujos mercados próprios sejam inferiores a 500 (quinhentos) GWh/ano, e tarifas de fornecimento às Cooperativas autorizadas, considerando parâmetros técnicos, econômicos, operacionais e a estrutura dos mercados atendidos;
• aprovar as regras e os procedimentos de comercialização de energia elétrica, contratada de formas regulada e livre;
• promover processos licitatórios para atendimento às necessidades do mercado;
A competência legal fixada para as agências reguladoras revela de maneira geral, como ocorre no caso da ANEEL, uma preocupação intensa com o cumprimento dos princípios constitucionais da ordem econômica. A função primordial das agências consiste em fazer com que o mercado específico opere de maneira eficiente, o que repercute na qualidade do serviço e na satisfação do consumidor, além de coordenar os investimentos necessários para a expansão do setor.
A atividade cultural também pode ser explorada economicamente e regulada pelo Estado, aqui a função de incentivo é muito maior do que de fiscalização e planejamento. Os princípios gerais da política nacional de cinema foram determinados na Medida Provisória 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, nos termos:
• promoção da cultura nacional e da língua portuguesa mediante o estímulo ao desenvolvimento da indústria cinematográfica e audiovisual nacional;
• garantia da presença de obras cinematográficas e videofonográficas nacionais nos diversos segmentos de mercado;
• programação e distribuição de obras audiovisuais de qualquer origem nos meios eletrônicos de comunicação de massa sob obrigatória e exclusiva responsabilidade, inclusive editorial, de empresas brasileiras, qualificadas na forma do § 1.o do art. 1.o da Medida Provisória 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, com a redação dada por esta Lei;
• respeito ao direito autoral sobre obras audiovisuais nacionais e estrangeiras.
A ANCINE é vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e funciona como órgão de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videográfica, mas como anteriormente abordado a sua primordial função é de incentivo.
A intervenção indireta do Estado no domínio econômico não é realizada apenas por autarquias que sustentam a expressão “agência” em seus nomes. Outras autarquias como, por exemplo, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, o Banco Central do Brasil – BACEN e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE também representam o Estado no papel de regulador da atividade econômica.
No caso da CVM, a regulação por intermédio da fiscalização e regulamentação do mercado de valores mobiliários atribui à entidade a natureza de agência reguladora. O BACEN, da mesma maneira, também exerce funções de regulamentação, fiscalização e planejamento do setor bancário no Brasil. No caso do CADE, a autarquia não possui funções de regulamentação da competição no Brasil, mas, ao impor obrigações aos agentes econômicos, seja na análise de condutas ou de estruturas de mercado, é patente a sua função regulatória, ainda que diferente das demais, pois não regula um setor econômico específico, mas sim a conduta das empresas em quaisquer mercados no que diz respeito à concorrência.
As agências executivas são autarquias ou fundações que têm por finalidade a execução ou a implementação de atividades administrativas. A Lei 9.649/1998 que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, em seus artigos 51 e 52 trataram especificamente das agências executivas, nos termos:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1.º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.
§ 2.º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.
Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.
§ 1.º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
§ 2.º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.
Identificar alguma particularidade das agências executivas que agregue algo de novo nas autarquias é tarefa complicada, tanto é que alguns doutrinadores, como, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho (2011, p. 450), assim entendem:
“Em nosso entender, porém, as agências executivas não apresentam qualquer peculiaridade que possa distingui-las das clássicas autarquias, salvo, como é obvio, a criação da então desconhecida nomenclatura que lhes foi atribuída – a de agências. Nas agências reguladoras ainda é possível admitir certo grau de inovação, porque decorrem do regime de privatização, implantado em época relativamente recente e para o fim de reforma administrativa. É que, ampliando-se o número de particulares prestadores de serviços públicos em substituição ao Estado, far-se-ia necessário realmente instituir novas entidades com a função específica de controle. Mas nada há de inovador em qualificar-se de agência executiva a entidade autárquica que se dedique a exercer atividade estatal descentralizada, e isso pela singela razão de que esse sempre foi o normal objetivo das autarquias.” (grifos do original)
Como se observa, a agência executiva é uma qualificação para as autarquias ou fundações, de forma que não há a constituição de uma nova pessoa jurídica em nenhuma hipótese. Uma vez terminado o contrato de gestão, a autarquia ou fundação perderá a qualificação de agência executiva.
Por fim, é bom esclarecer que as agências executivas não possuem competência regulatória.
As contribuições chamadas de interventivas (CIDEs) após certa discussão doutrinária foram reconhecidas como espécie de tributo e em conjunto com as contribuições sociais e de interesse das categorias profissionais são tratadas no artigo 149 da Constituição Federal, nos termos:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1.º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
§ 2.º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III – poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3.º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4.º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.
Como observado no texto legal, as contribuições possuem finalidades determinadas pela lei, são vinculadas na medida em que a sua hipótese de incidência advém de uma atuação estatal. Não pairam dúvidas do caráter extrafiscal das contribuições de intervenção no domínio econômico que devem ser utilizadas pelo Estado para corrigir distorções na exploração da atividade econômica por alguns segmentos. Como pondera Eduardo Sabbag (2009, p. 467):
“O Brasil é um Estado intervencionista, propenso a adotar medidas voltadas ao comando da vida econômica por meio de sua atuação estatal. Nesse particular, justifica-se a existência de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico ou CIDEs. De fato, há atividades econômicas que devem sofrer intervenção do Estado Federal, a fim de que sobre elas se promova ora um controle fiscalizatório, regulando seu fluxo produtivo, ora uma atividade de fomento, tendente à melhoria do setor beneficiado, escolhido com pontualidade.
Assim, a União, em seu propósito desenvolvimentista, realiza atividades de efetiva intervenção no controle do mercado, exigindo-se as CIDEs, no contexto da referibilidade, para financiar os custos e encargos correspondentes.”
A criação de contribuições interventivas, como visto, é uma das possibilidades indiretas de o Estado atuar no domínio econômico e não há duvidas de que funcionam como instrumentos de regulação econômica. Aqui vale a observação de Regina Helena Costa (2009, p. 133):
“Caracterizam-se por serem tributos setoriais, isto é, por abrangerem ramos da atividade econômica específicos, como o canavieiro, o da navegação mercantil etc. Daí restar evidente o caráter extrafiscal dessas contribuições, pois constituem instrumentos autorizados à União voltados ao direcionamento do comportamento dos particulares, nos diversos segmentos do domínio econômico.”
O § 4.º do art. 177 da Constituição Federal estipula regras específicas para as atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, nos termos:
Art. 177. (...)
(...)
§ 4.º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:
I – a alíquota da contribuição poderá ser:
a) diferenciada por produto ou uso;
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;
II – os recursos arrecadados serão destinados:
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;
c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.
Como já dito anteriormente, a contribuição interventiva trata-se de tributo cujas finalidades são determinadas por lei, é o que fazem nestes casos as alíneas a, b e c do inciso II transcrito acima, que regulam a destinação da contribuição arrecadada.
O legislador constitucional elegeu o turismo como um dos fatores de desenvolvimento social e econômico, de forma que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão promover e incentivá-lo (art. 180, CF). Entretanto, sabe-se que o desenvolvimento do turismo é consequência do próprio desenvolvimento cultural, que funciona como mecanismo de atração e respeito de pessoas de outras regiões e de outros países. Da mesma maneira, a divulgação de fatos que atestam a desorganização do turismo nacional e o seu consequente efeito na hospitalidade nacional contribui para o afastamento dos turistas, que preferem outros lugares onde de fato o Estado investe no bem-estar dos turistas. O desenvolvimento do turismo depende de incentivo estatal à indústria brasileira de turismo, o que se faz com carga tributária competitiva, segurança e infraestrutura.
Os institutos de direito privado, como o contrato e a propriedade, os quais o princípio da autonomia da vontade sofre as atuais limitações decorrentes do cumprimento de sua função social, representa uma maneira de atuação do Estado no domínio econômico, no caso, indireta. Ao tratar da ordem econômica na Constituição de 1988, os capítulos II e III (arts. 182 a 191) cuidam da política urbana e da política agrícola e fundiária e da reforma agrária respectivamente. A justificativa para tais capítulos terem sido inseridos no Título da Ordem Econômica consiste no fato de os dispositivos legais contemplarem uma série de formas de intervenção indireta do Estado no direito de propriedade.
A proteção do direito de propriedade é limitada pelo interesse público que demanda o cumprimento de uma finalidade social. A propriedade não é um direito absoluto do titular do domínio que possui a faculdade de usar, gozar, dispor e reaver o bem, mas não pode exercer o seu direito de maneira ilimitada e sem cumprir a sua função social.
Dessa forma, passaremos a tratar dos principais aspectos constitucionais da intervenção indireta do Estado no domínio privado, seja para planejar por meio de políticas públicas ou para limitar o direito de propriedade.
A política urbana é determinada nos artigos 182 e 183 da Constituição Federal da competência do município, que tem por finalidade proporcionar o desenvolvimento das funções sociais da cidade com a fixação de diretrizes que desencadeiem o bem-estar dos seus habitantes (caput do art. 182 da CF).
O plano diretor é obrigatório para os municípios com mais de 20 mil habitantes e deve funcionar como a ferramenta básica para a realização das diretrizes políticas de desenvolvimento e expansão do município (§ 1.º do art. 182 da CF).
São finalidades do plano diretor:
a) fazer cumprir a propriedade urbana a sua função social (§ 2.º do art. 182 da CF);
b) especificar a área na qual é facultado ao poder público exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento (§ 4.º do art. 182 da CF).
A legislação ordinária cuida da execução da política urbana por intermédio da Lei 10.257/2001, que, devido à sua importância, merece ser transcrita e lida integralmente:
LEI 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001
CAPÍTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 1.º Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Art. 2.º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;
IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;
VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana;
d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente;
e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;
f) a deterioração das áreas urbanizadas;
g) a poluição e a degradação ambiental;
h) a exposição da população a riscos de desastres naturais;
VII – integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência;
VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência;
IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;
X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos;
XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;
XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;
XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;
XV – simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;
XVI – isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse social.
XVII – estímulo à utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais.
Art. 3.º Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana:
I – legislar sobre normas gerais de direito urbanístico;
II – legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional;
III – promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
IV – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
V – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social.
CAPÍTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA
Seção I
Dos instrumentos em geral
Art. 4.º Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;
III – planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;
f) gestão orçamentária participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econômico e social;
IV – institutos tributários e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU;
b) contribuição de melhoria;
c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros;
V – institutos jurídicos e políticos:
a) desapropriação;
b) servidão administrativa;
c) limitações administrativas;
d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;
e) instituição de unidades de conservação;
f) instituição de zonas especiais de interesse social;
g) concessão de direito real de uso;
h) concessão de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;
j) usucapião especial de imóvel urbano;
l) direito de superfície;
m) direito de preempção;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;
o) transferência do direito de construir;
p) operações urbanas consorciadas;
q) regularização fundiária;
r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;
s) referendo popular e plebiscito;
t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária;
u) legitimação de posse.
VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).
§ 1.º Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei.
§ 2.º Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente.
§ 3.º Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
(...)
Seção III
Do IPTU progressivo no tempo
Art. 7.º Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5.º desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5.º do art. 5.º desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
§ 1.º O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5.º desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.
§ 2.º Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8.º.
§ 3.º É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.
Seção IV
Da desapropriação com pagamento em títulos
Art. 8.º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.
§ 1.º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.
§ 2.º O valor real da indenização:
I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2.º do art. 5.º desta Lei;
II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.
§ 3.º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.
§ 4.º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.
§ 5.º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.
§ 6.º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5.º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5.º desta Lei.
Seção V
Da usucapião especial de imóvel urbano
Art. 9.º Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1.º O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2.º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3.º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1.º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2.º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
§ 3.º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 4.º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.
§ 5.º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1.º Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.
§ 2.º O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis.
Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.
Art. 14. Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.
(...)
CAPÍTULO III
DO PLANO DIRETOR
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2.º desta Lei.
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.
§ 1.º O plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.
§ 2.º O plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo.
§ 3.º A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.
§ 4.º No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão:
I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade;
II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;
III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos.
§ 5.º (VETADO)
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:
I – com mais de vinte mil habitantes;
II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4.º do art. 182 da Constituição Federal;
IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;
V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.
VI – incluídas no Cadastro Nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos.
§ 1.º No caso da realização de empreendimentos ou atividades enquadrados no inciso V do caput, os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diretor estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas.
§ 2.º No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deverá ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido.
Art. 42. O plano diretor deverá conter no mínimo:
I – a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando a existência de infraestrutura e de demanda para utilização, na forma do art. 5.º desta Lei;
II – disposições requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III – sistema de acompanhamento e controle.
Art. 42-A. Além do conteúdo previsto no art. 42, o plano diretor dos Municípios incluídos no cadastro nacional de municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos deverá conter:
I – parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e a contribuir para a geração de emprego e renda;
II – mapeamento contendo as áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos;
III – planejamento de ações de intervenção preventiva e realocação de população de áreas de risco de desastre;
IV – medidas de drenagem urbana necessárias à prevenção e à mitigação de impactos de desastres;
V – diretrizes para a regularização fundiária de assentamentos urbanos irregulares, se houver, observadas a Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, e demais normas federais e estaduais pertinentes, e previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, onde o uso habitacional for permitido;
VI – identificação e diretrizes para a preservação e ocupação das áreas verdes municipais, quando for o caso, com vistas à redução da impermeabilização das cidades.
§ 1o A identificação e o mapeamento de áreas de risco levarão em conta as cartas geotécnicas.
§ 2o O conteúdo do plano diretor deverá ser compatível com as disposições insertas nos planos de recursos hídricos, formulados consoante a Lei no 9.433, de 8 de janeiro de 1997.
§ 3o Os Municípios adequarão o plano diretor às disposições deste artigo, por ocasião de sua revisão, observados os prazos legais.
§ 4o Os Municípios enquadrados no inciso VI do art. 41 desta Lei e que não tenham plano diretor aprovado terão o prazo de 5 (cinco) anos para o seu encaminhamento para aprovação pela Câmara Municipal.
Art. 42-B. Os Municípios que pretendam ampliar o seu perímetro urbano após a data de publicação desta Lei deverão elaborar projeto específico que contenha, no mínimo:
I – demarcação do novo perímetro urbano;
II – delimitação dos trechos com restrições à urbanização e dos trechos sujeitos a controle especial em função de ameaça de desastres naturais;
III – definição de diretrizes específicas e de áreas que serão utilizadas para infraestrutura, sistema viário, equipamentos e instalações públicas, urbanas e sociais;
IV – definição de parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e contribuir para a geração de emprego e renda;
V – a previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, quando o uso habitacional for permitido;
VI – definição de diretrizes e instrumentos específicos para proteção ambiental e do patrimônio histórico e cultural;
VII – definição de mecanismos para garantir a justa distribuição dos ônus e benefícios decorrentes do processo de urbanização do território de expansão urbana e a recuperação para a coletividade da valorização imobiliária resultante da ação do poder público.
§ 1o O projeto específico de que trata o caput deste artigo deverá ser instituído por lei municipal e atender às diretrizes do plano diretor, quando houver.
§ 2o Quando o plano diretor contemplar as exigências estabelecidas no caput, o Município ficará dispensado da elaboração do projeto específico de que trata o caput deste artigo.
§ 3o A aprovação de projetos de parcelamento do solo no novo perímetro urbano ficará condicionada à existência do projeto específico e deverá obedecer às suas disposições.
Como define Hely Lopes Meirelles (2002: 601):
“Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.
As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam, comumente, do poder de polícia inerente e indissociável da Administração e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar de fazer). No primeiro caso, o particular fica obrigado a realizar o que a Administração lhe impõe; no segundo, deve abster-se do que lhe é vedado; no terceiro, deve permitir algo em sua propriedade.”
As limitações administrativas são extremamente comuns, como, por exemplo: as proibições de construção de prédios acima de determinada altura ou as frequentes limitações que classificam determinadas áreas exclusivamente como comerciais ou residenciais.
O tombamento representa uma restrição ao direito de propriedade cujo fundamento principal é a conservação de algum que bem que interesse a coletividade. Aproveitamos o conceito proposto por Lucia Valle Figueiredo (2006, p. 314):
“Tombamento, de maneira singela, é o ato administrativo constitutivo por meio do qual a Administração Pública, ao reconhecer, à luz de manifestações técnicas, que determinado bem se enquadra nos pressupostos constitucionais e legais e, no conforto do caso concreto com os valores resguardados pela Constituição, verifica a necessidade de conservá-lo e determina sua preservação, com a consequente inclusão no Livro do Tombo.”
A disciplina legal do procedimento de tombamento é prevista no Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937, que em síntese determina que:
• constitui o patrimônio Histórico e Artístico Nacional o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja do interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico.
• só serão considerados parte integrante do Patrimônio Histórico e Artístico brasileiro, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro livros do Tombo.
• são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou grandeza ou agenciados pela indústria humana.
• o serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros de Tombo, o arqueológico, etnológico e paisagístico; o histórico; o de belas artes e por fim o de belas artes aplicadas.
• o tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mas deverá ser notificada à entidade a quem pertencer; ou cuja guarda estiver a cousa tombada a fim de produzir os necessários efeitos.
• o tombamento da coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsoriamente.
• as coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma a outra das referidas entidades.
• o tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.
• a coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
Como define Hely Lopes Meirelles (2002, p. 597):
“Requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. O fundamento do instituto da requisição encontra-se no art. 5.º, XXV, da CF, que autoriza o uso da propriedade particular, na iminência de perigo público, pelas autoridades competentes (civis ou militares).”
A requisição é sempre temporária e direta, e pode gerar o direito de o proprietário receber indenização.
A servidão administrativa é necessária, por exemplo, quando se tem necessidade de utilização de espaço particular para passar fios elétricos, aquedutos entre outros. A utilidade pública justifica a concessão deste direito real que afeta parcialmente os poderes do proprietário no que diz respeito ao uso e gozo do bem, o que pode gerar o direito de ser indenizado, devido a sua perda econômica ou da perda da utilidade que fruía.
Como bem ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 775-777):
“Cumpre notar atenção para não confundir as servidões administrativas com as limitações administrativas à propriedade.
Do ponto de vista teórico, é profunda a distinção entre umas e outras. Enquanto, por meio das limitações, o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela Administração para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do direito, na servidão há um verdadeiro sacrifício, conquanto parcial, do direito. Ou seja, a compostura do direito, legalmente definida, vem a sofrer uma compressão em nome do interesse público a ser extraído do bem sujeito à servidão.
Se é fácil teoricamente proceder à disceptação entre as duas categorias (limitações e servidões), o reconhecimento concreto das fronteiras entre ambas muitas vezes é tormentoso.
(...)
Em conclusão, como critério prático de discrímen propõe-se o seguinte:
(1) Se a propriedade não é afetada diretamente pela disposição abstrata da lei, mas em consequência de uma injunção específica da Administração, que individualize o bem ou os bens a serem gravados, está-se diante de uma servidão. Não haveria em tais hipóteses que falar em simples limitação administrativa. Em face disto, caberá indenização sempre que da injunção cogitada resultar um prejuízo para o proprietário do bem alcançado.
(2) Quando a propriedade é afetada diretamente pela lei, pode ou não configurar-se a servidão. Haverá esta, e não mera limitação administrativa, se o gravame implicar uma sujeição especial daquele bem ao interesse coletivo. Entende-se como sujeição especial aquela em que a utilidade social a ser obtida for singularmente fruível pelos membros da coletividade ou pela própria Administração através de seus órgãos, agentes, prepostos etc., consistindo o gravame em um dever de suportar (pati), e não simplesmente imposição de non facere.
Portanto, há servidão desde que ocorra uma dentre as seguintes duas hipóteses: derivar o gravame de um ato específico da Administração ou ficar o bem gravado em condição de ser singularmente fruível uma utilidade que ofereça. Fora destes casos, estar-se-á diante de simples limitação administrativa.”
O confisco implica na transferência da propriedade sendo admitido unicamente quando se concretizar a situação descrita no art. 243 da Constituição de 1988, nos termos:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5.º. (Redação dada pela Emenda Constitucional 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional 81, de 2014)
A expropriação de bens é regulada pela Lei 8.257 de 26 de novembro de 1991.
Desapropriar significa transferir compulsoriamente a propriedade. Pode ocorrer em razão de interesse social, necessidade ou utilidade pública. O que perde a propriedade tem direito a receber a justa indenização. Como dispõe André Ramos Tavares:
“Por meio da desapropriação, o Estado está apto a superar os obstáculos à realização de obras e serviços públicos, decorrentes da propriedade privada. Assim o caso de criação de reservas ambientais, de construção de rodovias etc. A desapropriação está calcada na previsão constitucional da função social da propriedade e, ademais, na necessidade de desenvolvimento do país” (2003, p. 178).
No art. 5.º, XXIV, da Constituição Federal encontramos a definição dos fundamentos para a desapropriação, nos termos:
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.
Como explica Fábio Bellote Gomes (2011, p. 221-222):
“A desapropriação pode atingir tanto bens particulares como bens públicos pertencentes a entidades estatais distintas. Assim, a União pode efetuar a desapropriação de bens de propriedade dos Estados-membros e daqueles de propriedade das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta estadual (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Os Estados, por seu turno, também podem desapropriar bens dos Municípios.”
O ato administrativo que promove a desapropriação é intitulado de decreto expropriatório e obrigatoriamente deve indicar a finalidade a ser dada ao bem após a desapropriação, se assim não for, ocorrerá desvio de finalidade, que nesse caso é intitulada pelos administrativistas de tredestinação ilícita, que possibilita o antigo proprietário promover ação judicial para exercer o seu direito a retrocessão do bem.
A desapropriação pode ser classificada conforme se dispõe a seguir:
A desapropriação comum ou ordinária pode ser motivada por necessidade ou utilidade pública e são reguladas pelo Decreto-lei 3.365/1941. A desapropriação especial ou extraordinária é motivada pelo interesse social, seja para a reforma agrária, seja para adequação de imóvel aos parâmetros de desenvolvimento urbano municipal.
A desapropriação prevista no art. 182, § 4.º, III da CF tem como pressuposto o não aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. A desapropriação, neste caso, poderá ser realizada mediante pagamento com títulos da dívida pública. Esta desapropriação é chamada de “desapropriação-sanção”.
A desapropriação de imóvel rural também decorre do cumprimento da função social da propriedade que demanda que a sua exploração seja produtiva. Assim dispõe o texto constitucional:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação de valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1.º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2.º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
§ 3.º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
§ 4.º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.
§ 5.º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
O próprio legislador constitucional estabeleceu parâmetros para a constatação do cumprimento do interesse público. Segundo o art. 186 da CF, o imóvel cumpre a sua função social quando simultaneamente atende os seguintes requisitos:
• aproveitamento racional e adequado;
• utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
• observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
• exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Da mesma maneira, o legislador constitucional também estabeleceu critérios que limitam ou que tornam insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária, que, de acordo com o art. 185, são os seguintes:
• a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
• a propriedade produtiva.
Os imóveis particulares poderão ser adquiridos por usucapião quando o possuidor estiver por mais de cinco anos ininterruptos e sem oposição em área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, desde que o utilize para a sua moradia ou de sua família e também não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Tanto o homem quanto a mulher ou ambos, independentemente do estado civil, poderão ter para si o título de domínio e a concessão de uso. Por fim, ainda é necessário que o imóvel não seja público e que o direito seja conferido ao possuidor apenas uma vez (art. 183 e seus respectivos parágrafos).
No caso de imóveis rurais, a Constituição Federal assim dispõe:
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Objetivamente como primeiros requisitos para a aquisição da propriedade, o requerente:
• não poderá ser proprietário de outro imóvel;
• a área de terra não pode ser superior a 50 hectares;
• posse por cinco anos ininterruptos, sem oposição;
• tornar a terra produtiva por seu trabalho ou de sua família;
• morar nas terras.
É bom observar que os requisitos dispostos no artigo 191 devem ser somados para garantir o direito de propriedade, inclusive no que diz respeito ao trabalho e moradia, ou seja, o usucapião depende de cinco anos de trabalho e moradia também, ainda que não ininterruptos.
O legislador constitucional mais uma vez utilizou a expressão “política” para deliberar sobre as diretrizes agrícolas e fundiárias e da reforma agrária. O Brasil por reconhecida capacidade agrícola deve desempenhar papel importante nesse setor. Dessa forma, o art. 187 da CF dispõe que a política agrícola será planejada e executada, com a participação efetiva do setor de produção (produtores e trabalhadores) levando em conta:
• os instrumentos creditícios e fiscais;
• os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia da comercialização;
• o incentivo à pesquisa e à tecnologia;
• a assistência técnica e a extensão rural;
• o seguro agrícola;
• o cooperativismo;
• a eletrificação rural e a irrigação;
• a habilitação do trabalhador rural.
A ordem econômica estabelece em seu capítulo III algumas regras espaçadas que cuidaram dos casos de desapropriação para fins de reforma agrária, do planejamento da política agrícola e do usucapião de imóvel rural. A política agrícola deve ser entendida como um conjunto de princípios e regras que tem por finalidade determinar a exploração econômica da terra, cumprindo a propriedade a sua função social e satisfazendo o interesse social.
O legislador constitucional concentrou os seus esforços ao tratar da reforma agrária na desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social (art. 184 da CF). No mais, nenhuma diretriz existe para a tal reforma. Entretanto, a legislação ordinária e complementar cuidou de forma acurada do tema, como, por exemplo: os princípios da política agrícola (Lei 8.174/1991); regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária (Lei 8.629/1993); pagamento de dívida representada por título da dívida agrária (Lei 9.393/1996); procedimento contraditório especial para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social (LC 76/1993 e LC 88/1996); fundo de terras e da reforma agrária (LC 93/1998).
Como ensinam Silvia C. B. Opitz e Oswaldo Opitz (2011, p. 192):
“Um dos fins da reforma agrária é a ‘melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso’. Não se deve esquecer aqui que a distribuição da terra no Brasil se formou por intermédio de Portugal e que este influiu muito na formação do nosso homem do campo. A mentalidade portuguesa calou fundo na colônia, tanto que até hoje nosso latifundiário ainda pensa como há duzentos anos. Daí a necessidade de se distribuir melhor a terra arável do País, despertando esses homens para a realidade presente, segundo a qual não é mais a grande propriedade que lhes dá prestígio, mas o seu aproveitamento integral e técnico para atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade.”
O legislador constitucional também cuidou das terras públicas e devolutas e distribuição dos imóveis rurais, nos termos:
Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária.
§ 1.º A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional.
§ 2.º Excetuam-se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária.
Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.
Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei.
A discussão a respeito das condições para que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras possam adquirir ou arrendar terras no Brasil faz parte da agenda:
Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.
As regras ainda são as da Lei 5.709, de 7 de outubro de 1971, sendo que os seus principais aspectos são os seguintes:
Art. 1.º O estrangeiro residente no País e a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil só poderão adquirir imóvel rural na forma prevista nesta Lei.
§ 1.º Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por esta Lei a pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior.
§ 2.º As restrições estabelecidas nesta Lei não se aplicam aos casos de sucessão legítima, ressalvado o disposto no art. 7.º.
(...)
Art. 3.º A aquisição de imóvel rural por pessoa física estrangeira não poderá exceder a 50 (cinquenta) módulos de exploração indefinida, em área contínua ou descontínua.
§ 1.º Quando se tratar de imóvel com área não superior a 3 (três) módulos, a aquisição será livre, independendo de qualquer autorização ou licença, ressalvadas as exigências gerais determinadas em lei.
§ 2.º O Poder Executivo baixará normas para a aquisição de área compreendida entre 3 (três) e 50 (cinquenta) módulos de exploração indefinida.
§ 3.º O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá aumentar o limite fixado neste artigo.
Art. 4.º Nos loteamentos rurais efetuados por empresas particulares de colonização, a aquisição e ocupação de, no mínimo, 30% (trinta por cento) da área total serão feitas obrigatoriamente por brasileiros.
Art. 5.º As pessoas jurídicas estrangeiras referidas no art. 1.º desta Lei só poderão adquirir imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários.
§ 1.º Os projetos de que trata este artigo deverão ser aprovados pelo Ministério da Agricultura, ouvido o órgão federal competente de desenvolvimento regional na respectiva área.
§ 2.º Sobre os projetos de caráter industrial será ouvido o Ministério da Indústria e Comércio.
Art. 6.º Adotarão obrigatoriamente a forma nominativa as ações de sociedades anônimas:
I – que se dediquem a loteamento rural;
II – que explorem diretamente áreas rurais; e
III – que sejam proprietárias de imóveis rurais não vinculados as suas atividades estatutárias.
(...)
Art. 8.º Na aquisição de imóvel rural por pessoa estrangeira, física ou jurídica, é da essência do ato a escritura pública.
(...)
Art. 10. Os Cartórios de Registro de Imóveis manterão cadastro especial, em livro auxiliar, das aquisições de terras rurais por pessoas estrangeiras, físicas e jurídicas, no qual deverá constar:
I – menção do documento de identidade das partes contratantes ou dos respectivos atos de constituição, se pessoas jurídicas;
II – memorial descritivo do imóvel, com área, características, limites e confrontações; e
III – transcrição da autorização do órgão competente, quando for o caso.
(...)
Art. 12 – A soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, físicas ou jurídicas não poderá ultrapassar a um quarto da superfície dos Municípios onde se situem, comprovada por certidão do Registro de Imóveis, com base no livro auxiliar de que trata o art. 10.
§ 1.º – As pessoas da mesma nacionalidade não poderão ser proprietárias, em cada Município, de mais de 40% (quarenta por cento) do limite fixado neste artigo.
§ 2.º – Ficam excluídas das restrições deste artigo as aquisições de áreas rurais:
I – inferiores a 3 (três) módulos;
II – que tiverem sido objeto de compra e venda, de promessa de compra e venda, de cessão ou de promessa de cessão, mediante escritura pública ou instrumento particular devidamente protocolado no Registro competente, e que tiverem sido cadastradas no INCRA em nome do promitente comprador, antes de 10 de março de 1969;
III – quando o adquirente tiver filho brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunhão de bens.
§ 3.º – O Presidente da República poderá, mediante decreto, autorizar a aquisição além dos limites fixados neste artigo, quando se tratar de imóvel rural vinculado a projetos julgados prioritários em face dos planos de desenvolvimento do País.
Art. 13 – O art. 60 da Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 60. Para os efeitos desta Lei, consideram-se empresas particulares de colonização as pessoas físicas, nacionais ou estrangeiras, residentes ou domiciliadas no Brasil, ou jurídicas, constituídas e sediadas no País, que tiverem por finalidade executar programa de valorização de área ou distribuição de terras”.
(...)
Art. 15 – A aquisição de imóvel rural, que viole as prescrições desta Lei, é nula de pleno direito. O tabelião que lavrar a escritura e o oficial de registro que a transcrever responderão civilmente pelos danos que causarem aos contratantes, sem prejuízo da responsabilidade criminal por prevaricação ou falsidade ideológica. O alienante está obrigado a restituir ao adquirente o preço do imóvel.
O Parecer CGU/AGU 01/2008 – RVJ levou em consideração alterações no contexto social e econômico no Brasil, bem como aspectos como a valorização das commodities agrícolas, a crise mundial de alimentos e o desenvolvimento do biocombustível.
Segundo o Consultor-Geral da União, Ronaldo Vieira Junior, autor do documento, a aprovação do parecer pelo AGU e pelo presidente da República significa uma importante mudança de posição do Estado.
“Trata-se de nova interpretação que vai tornar possível o conhecimento, controle e fiscalização sobre a movimentação de compra de terras por estrangeiros, possibilitando que sejam estendidas às empresas brasileiras controladas por estrangeiros, as limitações quanto ao tamanho das terras compradas”, disse. Ronaldo também explicou que, em última análise, a “revisão visa assegurar a soberania nacional em área estratégica da economia nacional e o desenvolvimento nacional”.
Com a nova interpretação, as compras de terras serão registradas em livros especiais nos cartórios de Imóveis. Todos os registros de aquisições feitas por empresas brasileiras controladas por estrangeiros devem ser comunicados trimestralmente à Corregedoria de Justiça dos Estados e ao Ministério do Desenvolvimento Agrário.
O parecer prevê, entre outras restrições, que as empresas não poderão adquirir imóvel rural que tenha mais de 50 módulos de exploração indefinida. Só poderão ser adquiridos imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários e industriais que estejam vinculados aos seus objetivos de negócio previstos em estatuto. Esses projetos devem ser aprovados pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário.
As restrições alcançam também o tamanho da terra. A soma das áreas rurais pertencentes a empresas estrangeiras ou controladas por estrangeiros não poderá ultrapassar 25 por cento da superfície do município.
1. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) Em relação às agências de fomento, considere: I. São consideradas instituições financeiras integrantes do sistema financeiro nacional, devendo ser constituídas sob a forma de sociedade anônima de capital fechado e seu controle acionário deve pertencer a uma unidade da Federação. II. Constituem-se em instrumento de atuação do Estado na economia, visando suprir falhas de mercado mediante atuação como agente indutor de desenvolvimento, propiciando externalidades sociais positivas que não são valoradas pelo setor financeiro privado. III. A sua política de aplicação de recursos oficiais deve estar estabelecida na Lei de Diretrizes Orçamentárias e as subvenções econômicas a ela destinadas devem estar previstas na Lei Orçamentária Anual. IV. Constituem-se em instrumento de atuação do Estado como indutor do desenvolvimento econômico, servindo de canal de financiamento de projetos de infraestrutura executados pela Administração Pública. Está correto APENAS o que se afirma em
(A) I e III.
(B) II e IV.
(C) III e IV.
(D) I, II e IV.
(E) I e II.
2. (Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina – 8.º Concurso para Procurador, 2010) Sobre a intervenção do Estado na propriedade privada:
1. Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
2. São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
3. O espaço aéreo e o subsolo podem ser objeto de desapropriação.
4. A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço.
Assinale a alternativa que indica todas as afirmativas corretas:
(A) é correta apenas a afirmativa 2.
(B) são corretas as afirmativas 1 e 3.
(C) são corretas as afirmativas 2 e 4.
(D) são corretas as afirmativas 1, 2, e 4.
(E) são corretas as afirmativas 1, 2, 3, e 4.
3. (AGU 2012 – CESPE) Com relação à intervenção do Estado no domínio econômico, julgue os próximos itens.
3.1. A CF prevê áreas em que a exploração direta de atividade econômica pela União é feita por meio de monopólio.
3.2. A atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica compreende, entre outras funções, a de planejamento, que é determinante tanto para o setor público quanto para o setor privado.
4. (AGU 2012 – CESPE) Com base na ordem constitucional econômica, julgue os itens subsequentes.
5.1. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, dadas as suas especificidades, beneficiam-se de determinados privilégios fiscais não atribuídos às empresas privadas.
5.2. Com exceção dos casos especificados em lei, toda pessoa dispõe de liberdade para exercer qualquer atividade econômica, independentemente de autorização concedida por órgãos públicos.
5. (Ministério Público de Minas Gerais – Concurso LI – 2011) Nos termos da legislação específica (Lei 11.079/2004), na contratação de parceria público-privada (PPP) devem ser observadas algumas diretrizes. Assinale a opção INCORRETA, ou seja, aquela que não traduz uma dessas diretrizes legais.
(A) Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
(B) Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
(C) Respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução.
(D) Eliminação de riscos e securitização de eventuais prejuízos em relação ao contratante público.
6. (MPF – Concurso 24º) Com o ocaso do Estado intervencionista e a subsequente tendência de desestatização da ordem econômica, sobreveio a figura, criada pelo próprio Estado, do agente regulador de mercado, consubstanciado nas agências reguladoras, concebidas para normatizarem segmentos estratégicos da economia nacional. Dito isto, afirma-se, com exatidão, que:
(A) as agências reguladoras caracterizam-se pela sua independência política, autonomia administrativa e financeira.
(B) a agência reguladora se investe da qualificação de autarquia, investida de competência para a regulação setorial, integrante da administração direta, vinculada ao ministério competente para o trato da respectiva atividade.
(C) contra as decisões de última instância da agência reguladora, cabe recurso para a autoridade ministerial a que está vinculada.
(D) o regime a que se subordinam os seus servidores é o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
7. (Ministério Público do Estado de Santa Catarina – prova de 2011– matutina)
I – A autarquia deve ser criada e extinta por lei de iniciativa do Chefe do Executivo, enquanto que sua instituição decorre de decreto, sendo que os atos por ela praticados devem observar o regime jurídico daqueles praticados pela Administração Pública.
II – Como entidade estatal a Autarquia possui personalidade de Direito Público, competência política, capacidade administrativa e desempenha atribuições públicas, típicas, mediante delegação do Poder Público.
III – Às empresas privadas, mediante concessão ou permissão, podem ser delegados serviços de interesse coletivo do Estado, sendo que a regulamentação destes serviços compete ao Poder Público, por determinação Constitucional.
IV – As sociedades de economia mista, pessoas de Direito Público Privado, dependem de lei específica autorizadora para serem criadas e sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, sendo-lhes vedada a prestação ou exploração de serviços públicos.
V – É vedado à empresa pública auferir lucro, mesmo quando esta explorar atividade econômica, posto que o seu patrimônio é constituído de recursos exclusivamente da Administração Pública ou composto em sua maior parte de capital público ou advindos de entidades governamentais.
(A) Apenas as assertivas I e II estão corretas.
(B) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas.
(C) Apenas as assertivas III e V estão corretas.
(D) Apenas as assertivas I e III estão corretas.
(E) Todas as assertivas estão corretas.
8. (Ministério Público do Estado de Santa Catarina – prova de 2011– matutina)
I – O plano diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, deve ser executado em todos os municípios, mediante aprovação da Câmara de Vereadores.
II – Para fins de desapropriação, a declaração de necessidade pública, utilidade pública ou de interesse social pode atingir qualquer bem e recair sobre patrimônio particular ou público.
III – Quando se tratar de desapropriação de bens públicos pela União, Estados-membros e municípios, necessária é a observância da hierarquia política entre as referidas entidades políticas, dispensando-se a autorização legislativa.
IV – São meios de intervenção na propriedade privada a desapropriação, a servidão administrativa, a ocupação definitiva, a requisição temporária e a limitação urbana.
V – Para fins de reforma agrária, a declaração de interesse social do imóvel se dá por decreto, o qual autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
(A) Apenas as assertivas II e V estão corretas.
(B) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas.
(C) Apenas as assertivas III e V estão corretas.
(D) Apenas as assertivas I, IV e V estão corretas.
(E) Todas as assertivas estão corretas.
9. (Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul – Concurso de 2011) Com relação às Parcerias Público-Privadas disciplinadas pela Lei 11.079/2004, assinale a alternativa incorreta:
(A) é vedada a celebração de contrato de parceira público-privada cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
(B) deverá ser constituída sociedade de propósito específico logo após a celebração do contrato;
(C) o edital para a contratação de parcerias público-privadas definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se propostas escritas, seguidas de lance em viva voz;
(D) na contratação de parceria público-privada será observada a diretriz de sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria;
(E) A parceria público-privada é contrato administrativo de concessão que se enquadra na modalidade patrocinada ou administrativa.
10. (MPF – Concurso 26o) Sobre as Agências Reguladoras é correto afirmar que:
(A) Nos termos da Lei 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATAEL é uma autarquia especial, administrativamente independente e financeiramente autônoma, que tem entre suas atribuições a outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
(B) A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) é uma autarquia especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem por finalidade a regulação e fiscalização das atividades econômicas relacionadas à indústria do petróleo, inclusive a fixação de preço final máximo da gasolina aos consumidores;
(C) A Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS), criada pela Lei 9.961/2000, é vinculada ao Ministério da Saúde, e tem por finalidade a promoção da defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais e podendo estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem como normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;
(D) Nos termos da Lei 9.782, a segurança sanitária de produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública dos consumidores nas áreas de portos, aeroportos e fronteiras não são de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, mas da Polícia Federal.
11. (TRF 2.ª Região/2014 – Juiz Federal) Embora a regra seja a livre-iniciativa, a Constituição Federal estabelece hipóteses de monopólio. Constitui monopólio da União Federal:
(A) A pesquisa e a lavra de riquezas minerais do solo e subsolo, salvo radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão.
(B) A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro.
(C) Transporte do petróleo refinado e seus derivados básicos, e bem assim o transporte, por meio de dutos e condutos, de petróleo, seus derivados e de gás de qualquer origem.
(D) A produção e comercialização de radioisótopos, que, por seu conteúdo nuclear, não podem ser objeto de permissão.
(E) Importação e exportação de riquezas minerais.
12. (PGE-PI/2014 – Procurador do Estado Substituto) Assinale a opção correta a respeito das disposições constitucionais que regulam a intervenção do Estado no domínio econômico.
(A) Nas hipóteses constitucionalmente previstas de exploração de atividade econômica diretamente pelo Estado, essa atividade deverá ser exercida por meio das empresas estatais, ou seja, empresas públicas e sociedades de economia mista.
(B) Somente por lei específica poderá ser criada empresa pública ou sociedade de economia mista.
(C) Às empresas estatais é permitido o exercício de atividade econômica em sentido estrito, sendo-lhes defeso prestar serviços públicos.
(D) A regulação de atividades econômicas pelo Estado é excepcional, admitida apenas quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou ao atendimento de relevante interesse coletivo.
(E) A definição das hipóteses que configuram imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo compete ao presidente da República, por meio de decreto presidencial, ouvido previamente o Conselho da República.
13. (PGE-PI/2014 – Procurador do Estado Substituto) No tocante aos instrumentos de regulação, mecanismos de mercado e mecanismos de regulação, assinale a opção correta.
(A) O exercício do poder de polícia administrativa sobre a atividade econômica mediante a expedição de regulamentos próprios é classificado como mecanismo de regulação.
(B) Exemplo de mecanismo de regulação utilizado pelos agentes econômicos setoriais no passado recente, a cobrança de sobretaxa incidente sobre o aumento no consumo de energia elétrica por consumidores, ocorrida no Brasil no período de racionamento que ficou conhecido como apagão, foi declarada inconstitucional pelo STF.
(C) Mecanismos de mercado são todos os atos praticados pelos setores econômicos, de cunho empresarial ou societário, com a finalidade de escapar à aplicação da legislação protetiva dos direitos do consumidor.
(D) Mecanismos de mercado são atos que efetivam a autorregulação; instrumentos de regulação são atos que materializam a heterorregulação.
(E) Os instrumentos de regulação são institutos jurídicos que permitem às empresas estatais o desempenho de atividade econômica em igualdade de condições com os agentes privados.
14. (PGE-PI/2014 – Procurador do Estado Substituto) À luz da Lei n.º 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP) no âmbito da administração pública, assinale a opção correta.
(A) São requisitos para a contratação de PPPs que o valor do contrato seja superior a R$ 20 milhões e que o prazo de prestação do serviço seja superior a dez anos.
(B) O prazo total de vigência do contrato de PPP não pode ultrapassar trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação.
(C) Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a administração pública é a usuária direta ou indireta, deles excetuando-se a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens.
(D) Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas remunerados exclusivamente por meio de tarifa cobrada do usuário, conforme disciplina a lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.
(E) PPPs são contratos de concessão administrativa nos quais cabem ao parceiro privado os riscos do empreendimento, enquanto ao parceiro público compete o pagamento da remuneração.
Gabarito: Encontra-se no final do livro.