Código de Processo Civil Anotado

2. Certidão negativa de dívida. “Conforme a norma inserta no artigo 1026 do Código de Processo Civil, após o pagamento do imposto de transmissão e antes do julgamento da partilha, devem ser juntadas aos autos certidões negativas de débito para com as Fazendas Públicas. Considerando que o comando legal não foi observado pela agravante, na condição de inventariante, não há razões para a reforma da decisão agravada, mormente considerando que a certidão acostada, extraída da internet, sequer se encontra autenticada, não possuindo, assim, qualquer valor probante.” (TJMG, AI Cv 1.0024.05.631650-8/001, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível, jul. 09.05.2013, DJ 20.05.2013).

• “Inventário – Necessário o pagamento imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública para a homologação da sentença – Decisão mantida.” (TJSP, AI 0273196-10.2009.8.26.0000, Rel. Des. Percival Nogueira, 6ª Câmara de Direito Privado, jul. 05.11.2009, DJ 19.11.2009).

• Efeitos. “Passado em julgado a sentença homologatória da partilha, já não se pode falar em espólio e, por isso mesmo, não pode este, porque inexistente, contestar ação ou recorrer.” (TJDF, 4ª Turma Cível, AI nº 20010020037738, Rel. Des. Estevam Maia, ac. 24.10.2001, p. 55).

• Direito de terceiros. “Homologação da partilha. Viúva de segundas núpcias do de cujus que pretende a reforma da decisão com a realização de diligências para apurar a existência de imóvel descrito no plano de partilha. Sentença homologatória da partilha que não pode prejudicar direitos de terceiros, cabendo sua defesa pelos meios adequados – Inteligência do artigo 984 do CPC” (TJSP, Ap. nº 91.540-4, Mogi das Cruzes, Rel. Des. Thyrso Silva, 9ª Câmara Dir. Priv., jul. 15.02.2000).

• Caráter meramente declaratório. “Pelo princípio da saisine, a lei considera que no momento da morte o autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. Esse princípio confere à sentença de partilha no inventário caráter meramente declaratório, haja vista que a transmissão dos bens aos herdeiros e legatários ocorre no momento do óbito do autor da herança. Forçoso concluir que as regras a serem observadas no cálculo do ITCD serão aquelas em vigor ao tempo do óbito do de cujus” (STJ, REsp 1.142.872/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, jul. 20.10.2009, DJe 29.10.2009).

• Nulidade. “Nulidade da sentença homologatória da partilha. Desnecessidade de propositura de ação própria. Declaração de nulidade nos próprios autos do arrolamento. Forma adequada para renovação do procedimento sucessório.” (TJSP, AI nº 149.940-4, São Paulo, 4ª Câmara Dir. Priv., Rel. Des. Cunha Cintra, ac. 06.04.2000).

• Publicação. Impossibilidade de remoção do inventariante. “Inventário. Publicação da sentença de partilha. Exaustão do oficio jurisdicional do magistrado de primeira instância. Impossibilidade de remoção de inventariante por esse juiz.” (STF, RE 111.717, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª Turma, jul. 19.05.1987, DJ 19.06.1987).

4. Competência. “É do Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar rescisória que tem por objeto sentença homologatória de partilha, cuja matéria está afeta à competência recursal do Egrégio TJMG, a teor do artigo 106, III, c, da Constituição Mineira” (TAMG, 1º Grupo Câms. Cíveis, AR nº 327.189-6, Rel. Juiz Silas Vieira, ac. 12.12.2000).

• Isenção do ITCD. “‘Cabe ao juiz do inventário à vista da situação dos herdeiros, miseráveis na forma da lei, por isto ao apanágio da Justiça Gratuita, declará-los isentos do pagamento do imposto de transmissão causa mortis’ (REsp n. 238.161/SP, Rel. Min. Eliana Calmon). Outros precedentes” (STJ, REsp 138.843/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, jul. 08.03.2005, DJ 13.06.2005, p. 217).

Art. 1.027. Passada em julgado a sentença mencionada no artigo antecedente, receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do qual constarão as seguintes peças:

I – termo de inventariante e título de herdeiros;

II – avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro;

III – pagamento do quinhão hereditário;

IV – quitação dos impostos;

V – sentença.

Parágrafo único. O formal de partilha poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado.

BREVES COMENTÁRIOS

Ultimada a partilha, os interessados fazem jus não só à posse dos bens com que foram aquinhoados, como a um título, para documentação e conservação de seus direitos. Por isso, o artigo 1.027 prevê que, após o trânsito em julgado da sentença do art. 1.026, dois fatos deverão ocorrer, ou seja: a) a entrega a cada herdeiro dos bens que lhe tocaram; e b) o fornecimento a cada um deles de um formal de partilha. Consiste este formal numa carta de sentença extraída dos autos do procedimento sucessório firmada pelo escrivão e pelo juiz, da qual deverão constar traslados das peças especificadas nos incisos do artigo. Esse documento será título hábil para transcrição no Registro Imobiliário quando o quinhão se formar à base de bens imóveis (Lei nº 6.015/1973, art. 167, inc. I, n^os 24 e 25). Vale, também, o formal de partilha como título executivo judicial para fundamentar execução forçada do quinhoeiro contra o inventariante ou contra coerdeiro e sucessores, visando à entrega dos bens partilhados (art. 475-N, VII).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Jurandyr Nilsson, “Ilegitimidade de Espólio Extinto para Estar em Juízo” RP, 52/195; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.409.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Art. 1.028. A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença (art. 1.026), pode ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens; o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, poderá, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidões materiais.

BREVES COMENTÁRIOS

Da decisão que determina a retificação de partilha em inventário cabe agravo de instrumento, se ainda não encerado o inventário. Se o inventário é reaberto e o juiz afinal homologar a retificação haverá sentença atacável por apelação. A retificação sumária pressupõe consenso. Sem prévio acordo entre todos os interessados, a retificação somente poderá ser feita por meio de ação ordinária ou rescisória, conforme o caso.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.410.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Correção da partilha. “O art. 1.028 do CPC faculta a correção de partilha mesmo após transitada em julgado, e em se tratando de simples decisão homologatória, nada impedirá o juiz de, em face de novos elementos, proceder à sua modificação, para excluir ou incluir herdeiros, aditar ou retirar outros bens, mormente não ocorrendo o trânsito em julgado. Decidir-se de outra forma implicaria em aguardar-se o trânsito em julgado, para o ajuizamento de nova ação, que levaria às mesmas consequências” (TJSP, Ap. nº 49.365-1, Rel. Des. Toledo César, 3ª Câmara, jul. 04.09.1984, RJTJSP 92/140; RT 592/65).

• Retificação nos próprios autos. “Pode ser processado nos próprios autos do inventário o pedido de retificação da partilha, para nela constar o nome do atual confrontante, sucessor daquele que figurava na matrícula do imóvel partilhado, conforme prova fornecida pelo registro de imóveis.” (STJ, REsp 35.873/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 28.03.1995, DJ 29.05.1995).

2. Erro de fato. “(...) Na situação prevista no art. 1.028, se evidenciado erro de fato na descrição de bens da partilha, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo, corrigir as inexatidões materiais.” (STJ, AgRg no AREsp 290.919/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, jul. 21.03.2013, DJe 09.05.2013).

• “Colação de bem doado a determinados herdeiros pelo de cujus. Assertiva de contrariedade ao art. 1.028 do CPC. Impertinência da invocação feita ao art. 1.028 do CPC, no caso, visto não se cuidar de erro de fato na descrição do bem ou de inexatidão material. Inexistência, ademais, de concordância de todos os interessados” (STJ, REsp 109188/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma, jul. 21.03.2002, DJU 26.08.2002).

Art. 1.029. A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz.

Parágrafo único. O direito de propor ação anulatória de partilha amigável prescreve em 1 (um) ano, contado este prazo:

I – no caso de coação, do dia em que ela cessou;

II – no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;

III – quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade (artigo com a redação da Lei nº 5.925, de 01.10.1973).

BREVES COMENTÁRIOS

Quando, porém, tenha havido erro na descrição dos bens inventariados, permite o art. 1.028 a sua correção nos mesmos autos do inventário, desde que haja acordo unânime entre os interessados. Nessa hipótese, o trânsito em julgado da sentença da partilha não será óbice à reabertura do processo para tomar-se por termo a retificação dos bens partilhados, que será submetida a nova sentença homologatória. Os primitivos formais (se já expedidos) serão recolhidos e substituídos por outros, que se adaptem à emenda ou retificação. Havendo discordância de um ou alguns herdeiros, impossível será a medida do art. 1.028. Somente por via de ação ordinária ou rescisória será cabível a declaração e saneamento do erro cometido no inventário e partilha.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

2. Anulação. Decadência (Parágrafo único). “Partilha amigável. Anulação. Decadência. Início do prazo. O direito de promover a anulação de partilha amigável é da espécie dos direitos formativos extintivos e sofre o efeito do tempo pela decadência.” (STJ, REsp 83.642-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 12.03.1996, DJU 29.04.1996).

• Da homologação da partilha. “O prazo anual, previsto no parágrafo único do artigo 1.029 do CPC, na hipótese de escrito particular homologado pelo juiz, viciado por erro ou dolo, conta-se da homologação, não da data em que a petição, com a proposta de partilha, foi apresentada em juízo.” (STJ, REsp 83.642-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 12.03.1996, DJU 29.04.1996). No mesmo sentido: STJ, REsp 168.399/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, jul. 03.05.2001, DJU 13.08.2001.

• Do trânsito em julgado da sentença que homologa a partilha: “A ação para anular homologação de partilha amigável prescreve em um ano a contar do trânsito em julgado da sentença homologatória.” (STJ, REsp 279.177/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, jul. 04.04.2006, DJ 14.08.2006). No mesmo sentido: STJ, REsp 209.707/CE, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, 3ª Turma, jul. 09.11.2000, RSTJ 141/367.

4. Partilha judicial. Herdeiro menor. Ação rescisória. Ver jurisprudência do art. 1.030.

Art. 1.030. É rescindível a partilha julgada por sentença:

I – nos casos mencionados no artigo antecedente;

II – se feita com preterição de formalidades legais;

III – se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja.

BREVES COMENTÁRIOS

Procurando eliminar velha divergência a respeito da ação cabível para rescindir a partilha homologada em juízo, o atual Código de Processo Civil fez uma distinção entre as hipóteses de anulação e as de rescisão de partilha, segundo os termos dos arts. 1.029 e 1.030. Dessa maneira ficou claro que a ação de anulação, prescritível em um ano, é cabível apenas diante da partilha amigável (art. 1.029). Quanto à partilha judicial, sob a autoridade da res iudicata, só se admite sua desconstituição por meio da ação rescisória (art. 1.030). O que, fundamentalmente, distingue a partilha amigável da judicial é a natureza da intervenção do juiz: a amigável é apenas homologada por sentença; a partilha é fruto da autonomia da vontade exercitada num autêntico “negócio jurídico resultante do acordo de vontades dos interessados”, como anota Orlando Gomes (Orlando Gomes, Sucessões, 1ª ed., Rio, Forense, 1970, nº 256, p. 332). Daí que a rescisão não se volta contra a sentença, mas contra o negócio ultimado entre os coerdeiros, e o fundamento da ação ordinária será um daqueles que dizem respeito à nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos em geral. Quanto à partilha judicial, sua base não é a vontade das partes, e sim do juiz. Dentro de um processo contencioso, o juiz pode e deve ouvir as partes; pode mesmo acolher a vontade de uma delas e até obter delas um pronunciamento uniforme sobre a matéria a deliberar. A solução final, todavia, será o fruto de sua autoridade judicante.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Rui da Matta Costa, Da Partilha que Preteriu Herdeiro, RBDP, 24/49; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.412; Rodrigo Santos Neves, “Meios processuais de impugnação da partilha da herança”, RDPr 35/272.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Partilha judicial. Herdeiro menor. Ação rescisória. “É cabível rescisória para desconstituir sentença homologatória da partilha de bens, quando presente a figura de incapaz, ainda que à época representado por sua mãe no inventário.” (STJ, REsp 917.606/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 03.03.2011, DJe 17.03.2011). No mesmo sentido: STJ, REsp 586.312/SC, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, jul. 18.05.2004, DJ 16.08.2004; STJ, REsp 32.306/RS, Rel. Min. Paulo Costa Leite, 3ª Turma, jul. 29.03.1994, DJ 07.11.1994.

4. Herdeiro que não integrou a relação processual. Ação rescisória. Descabimento. “A ação rescisória não é o remédio processual adequado a ser manejado pelos herdeiros que não participaram do processo de inventário, buscando atacar a partilha homologada em procedimento sem contencioso.” (STJ, REsp 940.455/ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, jul. 17.05.2011, DJe 23.05.2011).

• “Segundo o acórdão estadual, (I) ‘O herdeiro que não participou do inventário dispõe de ações vintenárias de nulidade de partilha e de petição de herança. É inaplicável o prazo de decadência de um ano previsto no artigo 178, parágrafo 6º, V, do CC’ e (II) ‘O herdeiro preterido, que não participou do inventário, não está sujeito à eficácia de coisa julgada da sentença de partilha judicial, podendo promover a ação vintenária de nulidade de partilha (CPC, artigos 472 e 1.030, III)’. Na jurisprudência do Superior Tribunal ver os REsp’s 68.644 (DJ de 22.04.97) e 140.369 (DJ de 16.11.98). Súmula 343/STF.” (STJ, AgRg no Ag 242.909/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, 3ª Turma, jul. 10.12.1999, DJ 17.04.2000)

• Petição de Herança. “Julgados procedentes os pedidos formulados em sede de ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança, disso resulta lógica e automática a nulidade da partilha realizada sem a presença e participação do autor vitorioso, afigurando-se dispensável a propositura de ação específica que tenha por objeto apenas vê-la reconhecida expressamente. A execução da decisão de procedência proferida em autos de petição de herança faz-se, como regra, por meio de simples pedido de retificação de partilha, uma vez que a sentença homologatória de partilha não faz coisa julgada em relação ao herdeiro não convocado ao processo de inventario (art. 472, CPC). (STJ, REsp 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, jul. 21.02.1995, DJ 27.03.1995, p. 7.162).

• “Ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança. Julgada procedente a ação, quando já transitou em julgado a decisão da partilha, esta é nula, mas sua rescisão somente cabe ser pleiteada, mediante ação própria, com a citação de todos os interessados.” (STF, RE 104773, Rel. Min. Néri da Silveira, 1ª Turma, jul. 10.04.1987, DJ 08.02.1991).

Seção IX

Do Arrolamento

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei (caput alterado pela Lei nº 11.441, de 04.01.2007).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único. (parágrafo alterado pela Lei nº 9.280, de 30.05.1996).

§ 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos (parágrafo alterado pela Lei nº 9.280, de 30.05.1996).

REDAÇÃO ANTERIOR

Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 1.773 do Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta lei.

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

BREVES COMENTÁRIOS

Com a nova redação do art. 982, dada pela Lei nº 11.441, de 04.01.2007, há duas possibilidades de se realizar a partilha amigável: a) por ato notarial, independentemente de homologação em Juízo (art. 982); e b) por homologação judicial, requerida segundo a conveniência das partes (art. 1.031).

A utilização da via notarial não é uma imposição da lei, mas uma faculdade aberta aos sucessores, que, se preferirem, poderão continuar a utilizar o procedimento judicial para obter a homologação do acordo de partilha, observando o rito dos arts. 1.031 a 1.035. Se tal acontecer, a partilha consensual não dependerá das exigências formais traçadas pelo art. 982 para o inventário e partilha administrativos. A divisão amigável poderá constar de petição, termo nos autos ou mesmo de escritura pública, a qual não estará obviamente condicionada à participação de advogado. As partes serão assistidas por advogado em juízo, ao postularem a homologação prevista no art. 1.031 e não necessariamente no ato notarial, já que este não terá sido praticado com o fim de excluir o processo judicial.

A sistemática do arrolamento sumário dos arts. 1.031 a 1.035 subtraiu do Judiciário o dever de controlar o recolhimento do imposto de transmissão causa mortis. Apenas serão exigidas com a inicial as quitações dos impostos anteriores à sucessão (art. 192 do CTN, art. 1.031 do CPC).

A apuração, lançamento e cobrança do tributo sucessório serão realizados totalmente pelas vias administrativas (art. 1.034, § 2º, CPC).

Em face dessa nova orientação legislativa, nem mesmo vista se abre à Fazenda Pública para falar sobre as declarações do inventariante.

Para ressalvar, porém, os interesses do Fisco, o art. 1.031, § 2º, dispõe que, após o trânsito em julgado da sentença de partilha ou adjudicação, o formal ou os alvarás “só serão expedidos e entregues às partes após comprovação verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos”, inclusive o de transmissão causa mortis.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense. Maria Luiza Povoa Cruz, Separação, Divórcio e Inventário por Via Administrativa: Implicações das alterações no CPC promovidas pela Lei 11.441/2007, Del Rey. Francisco José Cahali et al., Escrituras Públicas: Separação, Divórcio, Inventário e Partilha Consensuais: Análise Civil, Processual Civil, Tributária e Notarial, Revista dos Tribunais. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves Comentários a Nova Sistemática Processual Civil 3, Revista dos Tribunais. Pedro Leonel Pinto Carvalho, “Arrolamento”, RBDP 21/61. Gil Trotta Telles, “Arrolamento em razão do valor dos bens”, RT 537/16. Humberto Theodoro Jr. “Inventário e partilha por via administrativa – Reforma da Lei nº 11.441, de 04.01.2007”, Juris Plenum 17/29. Rénan Kfuri Lopes, “Lei nº 11.441, de 4.1.2007: inventário, partilha, separação e divórcio consensuais através de escritura pública”, Juris Plenum 16/105.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

• Herdeiros maiores e capazes. “A existência de herdeiros menores ou incapazes representa óbice intransponível para a realização de partilha amigável e, principalmente, sua homologação em juízo. Esta modalidade de partilha tem previsão no art. 1.031 do CPC, apenas quando celebrada entre partes capazes, nos termos dos arts. 2.015 e 2.016 do Código Civil” (TJMG, Ap. Cível nº 1.0056.02.023895-4/001, Rel. Des. Audebert Delage, 4ª Câmara Cível, jul. 21.02.2008).

• Consenso de todos os herdeiros. “Para que seja admitida esta forma de inventário, imprescindível é que todos os herdeiros sejam capazes e acordes. Herdeiro não figurante da inicial, só citado depois de encerrado o arrolamento e após o esboço de partilha que se lhe seguiu. Ainda que admitido se tenha processado como inventário, e não como arrolamento, a citação do herdeiro era de rigor (art. 999 do CPC). Nulidade do processo” (TJRJ, Ap. nº 36.995/85, Rel. Des. Cláudio Lima, jul. 15.10.1985, RT 607/167).

• Rito simplificado. “O arrolamento sumário, previsto no art. 1.031 do CPC, tem rito mais simplificado que o inventário e o arrolamento comum, este previsto no artigo 1.038, do mesmo diploma legal.” (STJ, REsp 910.413/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, jul. 06.12.2011, DJe 15.03.2012).

• Principiologia. “Descabe a extinção do processo sem resolução de mérito, porque a Lei 11.0411/07 permitiu que inventário e a partilha fossem feitos, nesse caso, inclusive, por via extrajudicial, não dependendo assim de maiores formalidades, considerando que o processo não é fim em si mesmo, mas meio de se alcançar o suposto direito material (pacificação social), não devendo o intérprete pautar-se em formalismo exacerbado, pena de inviabilizar a justa e célere prestação jurisdicional, que é o seu escopo magno. A principiologia (economia, instrumentalidade e razoabilidade) que dá ênfase à linha evolutiva do direito processual ora em curso (fase instrumentalista) exige uma releitura com relação ao processo, ensejando nova mentalidade dos seus operadores, pois ele não é apenas um instrumento técnico-jurídico, mas ‘um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado” (TJMG, Ap. nº 1.0172.05.003584-6/001, Rel. Nepomuceno Silva, 5ª Câmara Cível, jul. 04.10.2007, DJ 19.10.2007).

2. Recolhimento dos tributos (§2º). “A teor do que dispõe o art. 1.031, § 2º, do CPC, somente após a juntada aos autos da prova do pagamento dos tributos é que o juiz homologará e expedirá o formal de partilha” (STJ, REsp 434.483/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, jul. 03.08.2006, DJ 18.08.2006, p. 362). No mesmo sentido: STJ, REsp 650325/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, jul. 05.10.2004, DJ 16.11.2004.

• “Embora não seja possível a discussão no arrolamento a respeito dos pagamentos dos impostos, após o trânsito em julgado da sentença de homologação de partilha, a expedição do formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes depois da comprovação verificada pela Fazenda Pública do pagamento de todos os tributos (não apenas dos impostos incidentes sobre os bens do espólio).” (STJ, EDcl no AgRg no REsp 823.025/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, jul. 01.06.2010, DJe 23.06.2010)

• Questionamentos acerca do pagamento de tributos. Impossibilidade. “Descabe, no procedimento de arrolamento sumário, discussão a respeito do ITCMD ou da exigência de documentos pelo Fisco. A homologação da partilha não pressupõe atendimento a obrigações tributárias acessórias relativas ao imposto sobre transmissão ou à ratificação dos valores pelo Fisco estadual. Somente após o trânsito em julgado da sentença homologatória é que a Fazenda verificará a correção dos montantes recolhidos, como condição para a expedição e a entrega do formal de partilha e dos alvarás (art. 1.031, § 2º, do CPC). Entendimento reiterado no julgamento do REsp 1.150.356/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC.” (STJ, EDcl no REsp 1.252.995/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, jul. 04.10.2011, DJe 17.10.2011). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag. nº 746.703/MS, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, jul. 16.05.2006, DJ 08.06.2006; STJ, REsp 36.909/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, jul. 12.11.1996, DJ 16.12.1996; STJ, REsp 927530/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, jul. 12.06.2007, DJ 28.06.2007.

• “O pedido de partilha amigável será homologado de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas (art. 1.031, caput, do CPC combinado com o art. 192 do CTN). Antes do trânsito em julgado da sentença de homologação da partilha ou adjudicação proferida no procedimento de arrolamento sumário, inexiste intervenção da Fazenda Pública, a qual, contudo, condiciona a expedição dos respectivos formais, à luz do disposto no § 2º do artigo 1.031 do CPC. Precedentes. Nessa linha, eventuais questões tributárias deverão ser resolvidas pela via adequada, ficando suspensa a expedição do formal de partilha e respectivos alvarás, ante a manifesta prejudicialidade do processo que discute a relação jurídico-tributária na esfera administrativa (art. 1.034 do CPC) ou judicial” (STJ, REsp 910413/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, jul. 06.12.2011, DJe 15.03.2012)

• Certidões ou informações negativas e dívida. Possibilidade. “Ainda que seja vedado ao juiz apreciar questões relativas ao lançamento, pagamento e quitação de imposto, não haverá dispensa das certidões ou informações negativas de dívida para com a Fazenda Pública, sendo que somente depois da juntada aos autos desses documentos o Juiz homologará a partilha, a teor do disposto no referido art. 1.031. No caso dos autos, consta certidão notificando a existência de execução fiscal contra o espólio, em tramitação na Justiça Federal, o que impede a homologação da partilha e o consequente encerramento do inventário” (STJ, REsp 682.257/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, jul. 03.03.2005, DJ 21.03.2005).

Art. 1.032. Na petição de inventário, que se processará na forma de arrolamento sumário, independentemente da lavratura de termos de qualquer espécie, os herdeiros:

I – requererão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem;

II – declararão os títulos dos herdeiros e os bens do espólio, observado o disposto no art. 993 desta lei;

III – atribuirão o valor dos bens do espólio, para fins de partilha (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.1982).

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

BREVES COMENTÁRIOS

O Código de Processo Civil, em seus artigos 1.030 a 1.038, cuida de procedimentos simplificados para certos tipos de inventário, criando uma espécie de procedimentos compactos, em que grande parte das solenidades e termos do rito comum dos artigos antecedentes é eliminada, tornando o feito mais célere e econômico. Essa parte do código sofreu profundas modificações através da Lei nº 7.019, de 31.08.1982, que deu nova redação a toda seção do arrolamento. Antes, a legislação codificada já havia sofrido um certo impacto por meio da Lei nº 6.858, de 24.11.1980, que dispensara o inventário ou arrolamento para percepção, pelos dependentes, de vantagens econômicas deixadas pelo de cujus no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e no Fundo de Participação do PIS-PASEP, bem como para levantar ou receber, em iguais circunstâncias, restituições de imposto de renda e outros tributos, saldos bancários, cadernetas de poupança e fundos de investimentos de valor igual ou inferior a 500 ORTN. Com o advento da Lei nº 7.019, a dispensa de inventário ou arrolamento para as hipóteses da Lei nº 6.858 passou a figurar expressamente no novo texto do art. 1.037 do Código. Hoje, a par dos casos de dispensa do inventário (Lei nº 6.858), o rito simplificado do arrolamento é observado em duas hipóteses distintas, a saber: a) quando os herdeiros optam pela partilha amigável, qualquer que seja o valor do espólio (art. 1.031); e b) quando o valor do acervo a partilhar não ultrapassa 2.000 ORTN (art. 1.036). O procedimento simplificado do arrolamento terá cabimento também no caso de herdeiro único (art. 1.031, § 1º).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.418.

Art. 1.033. Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 1.035 desta lei, não se procederá à avaliação dos bens do espólio para qualquer finalidade (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.1982).

BREVES COMENTÁRIOS

O procedimento a observar pode ser assim resumido: a) a petição inicial será formulada em nome de todos os interessados, e será acompanhada da certidão de óbito do inventariado; conterá a descrição de valor dos bens do espólio bem como a declaração dos títulos dos herdeiros; nela se fará, ainda, a designação do inventariante, e formular-se-á o pedido de sua nomeação; b) estando em ordem a petição, o juiz nomeará o inventariante; c) será, então, apresentada a partilha amigável, por escritura pública, por termo ou por documento particular (a partilha pode ser anexada à petição inicial ou pode, até mesmo, estar contida nos próprios termos da inicial) (art. 1.031). Se se tratar de herdeiro único, simplesmente será requerida a adjudicação dos bens descritos na inicial (art. 1.031, § 1º). Se se utilizar a escritura pública, sua lavratura não dependerá de todas as exigências do art. 982, tornando-se dispensável, por exemplo, a presença de advogado no ato notarial, já que a partilha só se aperfeiçoará, dentro dos autos, com a homologação judicial; esta sim dependerá de estarem todas as partes representadas por advogado no processo; d) em seguida homologará o juiz a partilha, ou deferirá a adjudicação, independentemente de vista à Fazenda Pública e de recolhimento do imposto de transmissão (arts. 1.031 e 1.034, § 2º).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.418.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Discordância. Avaliação. “Havendo discordância entre os herdeiros quanto ao valor dos bens inventariados, a avaliação torna-se necessária. É a única forma de se atingir o escopo principal da partilha, que é a igualdade dos quinhões. Assim, a avaliação beneficia a todos os herdeiros e atende à vontade da lei, não se confundindo com mera prova judicial no interesse da parte que a requer. O mesmo princípio está presente nas divisões, nas demarcações, no direito de tapagem etc., em que as despesas são repartidas entre os interessados. Em tais circunstâncias, os honorários e despesas correlatas do avaliador devem ser suportadas pelo espólio, como sempre se entendeu. De responsabilidade do herdeiro seriam apenas os honorários de seu assistente técnico” (TJSP, Ag. nº 115.782-1, Rel. Des. José Osório, 8ª Câmara, jul. 08.03.1989, RJTJSP 119/358; RT 642/121).

Art. 1.034. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.

§ 1º A taxa judiciária, se devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral.

§ 2º O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.1982).

Art. 1.034. Se os herdeiros concordarem com a avaliação da Fazenda Pública, os autos irão ao contador para o cálculo do imposto; em caso contrário, o juiz nomeará avaliador.

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

BREVES COMENTÁRIOS

Para a homologação da partilha, exige-se a prova de quitação dos tributos incidentes sobre os bens que integram o espólio e seus rendimentos, em regra anteriores à sucessão, mas que eventualmente podem ter incidido posteriormente. Observe-se o art. 1.031, caput. O imposto de transmissão causa mortis não é exigência a ser observada para a homologação da partilha amigável, mas para a subsequente expedição do formal de partilha, conforme se deduz do § 2º do art. 1.031 combinado com o § 2º do art. 1.034.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Sebastião Luiz Amorim e Euclides Benedito de Oliveira, Inventários e partilhas: Direito das Sucessões: Teoria e Prática, Leud. Orlando de Souza, Partilhas Amigáveis: Comentários à Lei nº 7.019, 31 de Agosto de 1982, que Alterou o Código de Processo Civil, para Simplificar o Processo de Homologação Judicial da Partilha Amigável e da Partilha de Bens de Pequeno Valor, Saraiva. Maria Berenice Dias Freire, “Considerações sobre o arrolamento em face da Lei nº 7019, de 31 de agosto de 1982”, Ajuris 28/203.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Tributo. “A possibilidade de as instâncias ordinárias de jurisdição conhecerem da matéria de ordem pública de ofício, a qualquer tempo, não as autoriza a examinar pretensão tributária no âmbito de arrolamento sumário, haja vista a incompatibilidade da medida com o procedimento de jurisdição voluntária e máxime ante a expressa vedação legal”. (STJ, REsp 1223265/PR, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, 2ª Turma, jul. 18.04.2013, DJe 25.04.2013). No mesmo sentido: STJ, REsp 36.909/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, jul. 12.11.1996, DJ 16.12.1996; STJ, REsp 37.990/RS, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, jul. 29.03.1995, DJ 08.05.1995.

• ITCD. “Arrolamento. Imposto causa mortis. Desnecessidade do recolhimento para homologação de partilha de bens. Quitação a ser feita administrativamente. Necessidade de ciência à Fazenda. Inaplicabilidade da Lei nº 9.280, de 1996, posterior ao óbito. Recurso improvido” (TJSP, Ap. nº 242.943, Rel. Des. Roberto Stucchi, ac. unân. 26.11.1996, Lex 193/23).

• Taxa judiciária. “Nos processos de inventário sob forma de arrolamento, não cabe apreciação e decisão sobre taxa judiciária, que deve ser calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros. Precedentes: AgRg no Ag 746.703/MS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 08.06.2006, p. 134; REsp 682.257/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 21.03.2005, p. 289; e REsp 252.850/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 02.02.2004.” (STJ, REsp 1.174.551/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, jul. 02.06.2011, DJe 09.06.2011).

• “A Taxa Judiciária tem por fato gerador a prestação de serviços públicos, de natureza forense, por isso que sua cobrança visa à remuneração de serviços processuais e a sua base de cálculo é o conteúdo econômico objeto da causa. A Taxa Judiciária, no processo de inventário, não deve ser calculada sobre o monte-mor, neste incluído o montante relativo à meação do cônjuge supérstite, a qual, não constituindo patrimônio do de cujus, não se enquadra no conceito legal de herança não é objeto do serviço público prestado, e, consequentemente, da base de cálculo da citada Taxa” (STJ, REsp 437.525/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, jul. 20.11.2003, DJ 09.12.2003).

2. Isenção ITCMD. Incompetência do juízo para apreciar questões relativas a tributos. “Consectariamente, nos inventários processados sob a modalidade de arrolamento sumário (nos quais não cabe o conhecimento ou a apreciação de questões relativas ao lançamento, pagamento ou quitação do tributo de transmissão causa mortis, bem como tendo em vista a ausência de intervenção da Fazenda até a prolação da sentença de homologação da partilha ou da adjudicação), revela-se incompetente o Juízo do inventário para reconhecer a isenção do ITCMD, por força do disposto no artigo 179, do CTN, que confere, à autoridade administrativa, a atribuição para aferir o direito do contribuinte à isenção não concedida em caráter geral. Ademais, prevalece o comando inserto no artigo 192, do CTN, segundo o qual ‘nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas’, impondo-se o sobrestamento do feito de arrolamento sumário até a prolação do despacho administrativo reconhecendo a isenção do ITCMD” (STJ, REsp 1.150.356/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, jul. 09.08.2010, DJe 25.08.2010).

Art. 1.035. A existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação, se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida.

Parágrafo único. A reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor, regularmente notificado, impugnar a estimativa, caso em que se promoverá a avaliação dos bens a serem reservados (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.1982).

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

CPC, arts. 1.003 a 1.011 (avaliação), 1.017, §§ 2º a 4º (pagamento das dívidas exigíveis), 1.019 (dívidas não vencidas).

BREVES COMENTÁRIOS

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, tomo XIV, Forense, 1ª ed., 1977, p. 287.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Penhora de direito hereditário. “Havendo penhora no rosto dos autos, por débito de herdeiro, a determinação judicial de avaliação dos bens, necessária a definição da cota da herança relativa ao direito penhorado, não implica negativa de vigência aos arts. 1034 e 1035, do CPC.” (STJ, REsp 36.856/SP, Rel. Min. Paulo Costa Leite, 3ª Turma, Jul. 14.09.1993, DJ 25.10.1993).

Art. 1.036. Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha.

§ 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 (dez) dias.

§ 2º Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.

§ 3º Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes.

§ 4º Aplicam-se a esta espécie de arrolamento, no que couberem, as disposições do art. 1.034 e seus parágrafos, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio.

§ 5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.1982).

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

BREVES COMENTÁRIOS

A hipótese de arrolamento, prevista no art. 1.036, independe da capacidade das partes, decorrendo do valor dos bens do espólio. Cabe apelação da sentença que julga a partilha. A ORTN foi extinta pela Lei nº 7.730, de 31.1.89.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Valor superior ao legal. Arrolamento. Impossibilidade. “Nos termos do art. 1.036 do CPC, quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, fazendo-se a partilha de plano. Sendo superior o valor, indevido é o arrolamento, procedendo-se ao inventário. De qualquer jeito, consoante o art. 2016 do Código Civil, será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, descabendo, nesse caso, o arrolamento. A partilha por arrolamento deve ser amigável, pois nesse procedimento o Juiz atua somente na homologação da divisão consensual do acervo. Em havendo litígio e disputa na divisão dos bens, haverá de ser respeitado o procedimento comum do inventário.” (TJMG, Apelação Cível 1.0024.05.658608-4/001, Rel. Des.ª Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª Câmara Cível, jul. 11.09.2007, DJ 02.10.2007).

Art. 1.037. Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980 (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.82).

BREVES COMENTÁRIOS

Os valores mencionados no art. 1.037, se houver dúvida ou resistência de quem os detenha, serão objeto de autorização judicial (alvará, ofício etc.) pleiteada em simples requerimento avulso, sem depender, portanto, de abertura de inventário e arrolamento. Os interessados comprovarão apenas a qualidade de herdeiros ou dependentes do falecido.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Valores previstos na Lei 6.858/1980. Procedimento de jurisdição voluntária. “Em se tratando de pedido de expedição de alvará judicial requerido nos termos da Lei 6.858/80, ou seja, em decorrência do falecimento do titular da conta, inexiste lide a ser solucionada. Cuida-se, na verdade, de medida de jurisdição voluntária com vistas à mera autorização judicial para o levantamento, pelos sucessores do de cujus, de valores incontestes depositados em conta de titularidade de pessoa falecida ‘independente de inventário ou arrolamento’”. (STJ, CC 102.854/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, jul. 11.03.2009, DJe 23.03.2009).

3. Sobrepartilha nos autos de inventário. Desnecessidade. “Se, nos termos do art. 1º da Lei n. 6.858/80, os valores devidos pelos empregadores aos empregados, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, devem ser pagos aos sucessores previstos na lei civil por meio alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento, por razão de coerência também não se pode condicionar o pagamento de tais verbas à submissão dos herdeiros a processo de sobrepartilha de bens, que, em última análise, não passa de um desdobramento da ação de inventário.” (TJMG, Apelação Cível 1.0056.09.207937-7/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, 1ª Câmara Cível, jul. 16.04.2013, DJE 25.04.2013). No mesmo sentido: TJMG, Apelação Cível 1.0024.11.201567-2/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, 6ª Câmara Cível, jul. 28.02.2012, DJ 09.03.2012.

Art. 1.038. Aplicam-se subsidiariamente a esta seção as disposições das seções antecedentes, bem como as da seção subsequente (artigo com a redação da Lei nº 7.019, de 31.08.82).

Art. 1.039. Cessa a eficácia das medidas cautelares previstas nas várias seções deste capítulo:

I – se a ação não for proposta em 30 (trinta) dias, contados da data em que da decisão foi intimado o impugnante (art. 1.000, parágrafo único), o herdeiro excluído (art. 1.001) ou o credor não admitido (art. 1.018);

II – se o juiz declarar extinto o processo de inventário com ou sem julgamento do mérito.

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

CPC, arts. 808 (medidas cautelares; cessação da eficácia), 1.001 (procedimento do preterido no inventário), 1.018, parágrafo único (separação de bens).

BREVES COMENTÁRIOS

Trata-se, em primeiro lugar, de aplicação ao juízo sucessório da regra geral do art. 808, I, que, de maneira ampla, prevê a cessação de eficácia de toda medida cautelar preparatória, quando a parte não intenta a ação principal no prazo de 30 dias, fixado pelo art. 806. É que as medidas preventivas são tomadas sumariamente, sem uma certeza a respeito do direito da parte. Criam um constrangimento para o adversário que não pode perdurar indefinidamente. Urge, por isso, em prazo curto, instalar o processo de mérito para alcançar-se a solução definitiva do conflito. As medidas cautelares só se justificam pela contribuição que podem prestar à eficácia do processo principal. Daí a assinação de um prazo decadencial para que a questão de mérito seja deduzida em juízo. A inobservância desse prazo induz desinteresse da parte pela excepcional tutela preventiva com que foi beneficiada. A cessação da medida preparatória, então, ocorrerá de pleno direito.

Art. 1.040. Ficam sujeitos à sobrepartilha os bens:

I – sonegados;

II – da herança que se descobrirem depois da partilha;

III – litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;

IV – situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

Parágrafo único. Os bens mencionados nos nºs III e IV deste artigo serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e administração do mesmo ou de diverso inventariante, a aprazimento da maioria dos herdeiros.

BREVES COMENTÁRIOS

Sobrepartilha é uma nova partilha, referente ao mesmo espólio, de bens que, por qualquer motivo, ficaram fora da descrição no inventário, ou fora da partilha geral já realizada (Itabaiana de Oliveira, Tratado do Direito das Sucessões, nº 958, p. 909). Segundo o disposto no art. 1.040, ficam sujeitos à sobrepartilha: I – os bens sonegados, isto é, os que foram ocultados ou desviados dolosamente do processo sucessório; II – os bens desconhecidos ao tempo da partilha e que só vieram a ser descobertos depois de sua homologação; III – os bens litigiosos e os de liquidação difícil ou morosa. Por bens litigiosos entendem-se aqueles cuja posse ou domínio do espólio se acha envolvido em disputa judicial. Para que o inventário não fique longamente paralisado, os bens não litigiosos podem ser desde logo partilhados, reservando-se os controvertidos para uma partilha complementar, depois de resolvida a pendência judicial que os envolve. Bens de liquidação difícil ou morosa são aqueles que se encontram em zonas remotas, longe da sede do inventário, e que, por isso, dependem de diligências e precatória de cumprimento demorado. São, ainda, aqueles que, por sua própria natureza, reclamam operações complexas, como, por exemplo, a liquidação de sociedade ou a apuração de haveres do morto em pessoa jurídica de que era sócio.

3. Bens litigiosos ou situados em lugar remoto da sede do juízo. Extinção do espólio (Incisos III e IV). “Na hipótese de existirem bens sujeitos à sobrepartilha por serem litigiosos ou por estarem situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário, o espólio permanece existindo, ainda que transitada em julgado a sentença que homologou a partilha dos demais bens do espólio” (STJ, REsp 284.669/SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 10.04.2001, DJU 13.08.2001).

• “Encerrado o inventário, mas ainda havendo bens a partilhar, não se pode concluir pela extinção da figura do espólio. Precedente.” (STJ, REsp 977365/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, jul. 26.02.2008, DJe 10.03.2008)

4. Separação. Acordo celebrado pelo casal. Descabimento de sobrepartilha. “Não cabe sobrepartilhar bens que foram declarados na petição de acordo celebrado pelo casal, com indicação de que pertenceriam ao marido. A desconsideração de seu valor para a definição da meação pode ensejar outras medidas que não a fundada no art. 1.040 do C.Civil, quando poderão ser consideradas as circunstâncias da causa, entre elas a de que tais bens foram adquiridos pelo varão depois da separação.” (STJ, REsp 265.431/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 14.11.2000, DJ 12.02.2001).

Art. 1.041. Observar-se-á na sobrepartilha dos bens o processo de inventário e partilha.

Parágrafo único. A sobrepartilha correrá nos autos do inventário do autor da herança.

Após a criação do inventário e partilha por via administrativa (art. 982, com a redação das Leis nos 11.441/2007 e 11.965/2009), a sobrepartilha é remédio que se pode utilizar tanto em relação aos processos sucessórios judiciais como aos casos de atos notariais. Naturalmente, se não concorreram as condições para a partilha extrajudicial, a sobrepartilha também será processada em juízo. Se, porém, a partilha primitiva se der administrativamente, nada impedirá que a sobrepartilha também se ultime por meio da escritura pública prevista no art. 982. Até mesmo quando a primeira partilha tenha sido feita contenciosamente, pode acontecer que na fase de sobrepartilha sobrevenha consenso geral entre os interessados. Poderão, perfeitamente, realizá-la por via notarial, se nenhum incapaz figurar entre eles.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, Forense, 1ª ed., 1992, p. 324; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, Forense, 4ª ed., 1993, p. 214; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.421.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Competência. Juízo do inventário. “Conforme o disposto no parágrafo único do art. 1.041 do Código de Processo Civil, a sobrepartilha deve correr nos autos do inventário do autor da herança, assim, compete ao juízo que processou e julgou inventário processar e julgar ação de sobrepartilha.” (STJ, CC 54801/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, 2ª Seção, jul. 27.05.2009, DJe 05.06.2009).

• Habilitação incidente por herdeiros e sucessores. “A habilitação incidente formulado por herdeiros e sucessores de impetrantes que possuíam bens, cujo processo de inventário já finalizou com a partilha de bens, deve ser requerida junto ao juízo em que correu o processo de inventário, nos termos dos arts. 1040, II, e 1041 do CPC.” (STJ, AgRg na ExeMS .115/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, jul. 24.06.2009, DJe 14.08.2009).

Art. 1.042. O juiz dará curador especial:

I – ao ausente, se o não tiver;

II – ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante.

BREVES COMENTÁRIOS

Para integrar a relação processual do juízo sucessório exige-se, naturalmente, a capacidade dos interessados, ou o seu suprimento através da assistência ou da representação. Pode acontecer, porém, que o incapaz não disponha, ainda, de uma pessoa legalmente investida no múnus da representação. Para essa emergência, autoriza o art. 9º, I, que o juiz nomeie um curador especial (curador à lide), apenas para os atos do processo. Igual curador deverá nomear o juiz do inventário ou do arrolamento, quando o herdeiro incapaz e seu representante estiverem concorrendo, com direitos próprios, na partilha da herança (art. 1.042, II). Dar-se-á, também, curador especial ao ausente e ao citado por edital que permaneça revel (arts. 9º, II, e 1.042, I).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Marcello Rebello de Mendonça, “Curador Especial – Conceito – Formas de Atuação – Arts. 9º, I, e 1.042, II, do CPC”, RT 562/270.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Menores (Inciso II). “Em inventário, somente se nomeia curador para defesa de menores, quando houver colisão de interesses, não se fazendo necessário quando os infantes, representados pela genitora inventariante, esta exerce o pátrio poder. Tratando-se de munus público, não há pagamento de honorários.” (STJ, REsp 139.237/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, jul. 15.02.2001, DJ 02.04.2001).

Art. 1.043. Falecendo o cônjuge meeiro supérstite antes da partilha dos bens do premorto, as duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos.

§ 1º Haverá um só inventariante para os dois inventários.

§ 2º O segundo inventário será distribuído por dependência, processando-se em apenso ao primeiro.

O art. 1.043, para permitir a reunião de inventários dos dois cônjuges exige apenas que não haja herdeiros diferentes nas duas sucessões. Portanto, não impede tal processamento conjunto a circunstância de existirem bens diversos num e noutro espólio.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.423.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Economia processual. “Falecendo o cônjuge meeiro supérstite antes da partilha de bens do premorto e também falecido os filhos do casal, retardados os requerimentos de inventário em virtude da pendência de usufruto em favor dos pais, só é possível a extinção com a morte da esposa, admissível, nas circunstâncias, a cumulação das duas heranças, ainda que não sejam os mesmos os herdeiros. Atua, em primeiro, o princípio da economia processual. Em segundo, pondera que os bens são os mesmos, e os herdeiros, embora não o sejam, há uma identidade, dentro da linha de herança, provinda da mesma cessação do usufruto, aplicando-se o art. 1.043 do CPC” (TJSP, Ag. 119.869, Rel. Des. Benini Cabral, jul. 14.06.1989, RT 644/79).

2. Reunião de inventários. Requisito. “O art. 1.043 do Código de Processo Civil prescreve que ‘as duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos’, sendo este, portanto, o único requisito legal para a reunião dos inventários, não repercutindo para esse efeito a existência de bens diversos” (STJ, REsp 311.506/AL, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 18.06.2002, DJ 09.09.2002, p. 224).

Art. 1.044. Ocorrendo a morte de algum herdeiro na pendência do inventário em que foi admitido e não possuindo outros bens além do seu quinhão na herança, poderá este ser partilhado juntamente com os bens do monte.

No caso do art. 1.044 (falecimento de herdeiro), a cumulação depende da inexistência de outros bens a inventariar, além do quinhão na herança. Os herdeiros do falecido simplesmente ocupam seu lugar no processo pendente e partilham seu quinhão juntamente com o todo da herança já inventariada.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.423.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Exegese. “Morrendo o herdeiro que não possua outros bens, seu quinhão será partilhado nos mesmos autos. Consequentemente, não pode haver a nomeação de outro inventariante, como se de dois inventários se tratasse” (TJRJ, Ag. nº 8.927, Rel. Des. Geraldo Arruda Guerreiro, 1ª Câmara, jul. 02.05.1985).

• “Determinada a reunião ao Inventário do genitor do de cujus. Possibilidade. Opção prevista no art. 1.044 do CPC. Expressa manifestação de partes interessadas. Falecido que detém apenas o quinhão da herança de seu pai – Princípios da celeridade e da economia processual. Reunião de feitos adequada, para evitar nomeação de dois inventariantes e eventual decisão contraditória quanto à administração e partilha dos bens.” (TJSP, CC 0180095-11.2012.8.26.0000, Rel.ª Des.ª Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Câmara Especial, jul. 10.06.2013, DJ 11.06.2013).

Art. 1.045. Nos casos previstos nos dois artigos antecedentes prevalecerão as primeiras declarações, assim como o laudo de avaliação, salvo se se alterou o valor dos bens.

Parágrafo único. No inventário a que se proceder por morte do cônjuge herdeiro supérstite, é lícito, independentemente de sobrepartilha, descrever e partilhar bens omitidos no inventário do cônjuge premorto.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, Forense, 1ª ed., 1992, p. 328. Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, Forense, 4ª ed., 1993, p. 219. Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.423.

Capítulo X

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1º Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2º Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

§ 3º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

CPC, arts. 56 a 61 (oposição), 593 (fraude de execução), 626 (alienação da coisa litigiosa) CC, art. 1.642 (regime de bens).

SÚMULAS

nº 621: “Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”. Observação: o STJ, supervenientemente, adotou entendimento oposto, com a edição da Súmula 308.

nº 84: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”.

nº 134: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

nº 195: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.

nº 303: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”.

nº 308: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirente do imóvel”.

nº 33: “O Juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo Juízo deprecante”.

nº 112: “Em execução fiscal, a responsabilidade pessoal do sócio-gerente de sociedade por cotas, decorrente de violação da lei ou excesso de mandato, não atinge a meação de sua mulher”.

nº 184: “Em execução movida contra sociedade por cotas, o sócio-gerente, citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando livrar da constrição judicial seus bens particulares”.

BREVES COMENTÁRIOS

Ultrapassando o limite da responsabilidade executiva do devedor (art. 591), e sendo atingidos bens de quem não é sujeito do processo, comete o poder jurisdicional esbulho judicial, que, evidentemente, não haverá de prevalecer em detrimento de quem se viu, ilegitimamente, prejudicado pela execução forçada movida contra outrem. Daí a existência dos embargos de terceiro, remédio processual que a lei põe à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha etc. (art. 1.046). Enquanto, na intervenção assistencial, o terceiro se intromete em processo alheio para tutelar direito de outrem, na esperança de, indiretamente, obter uma sentença que seja útil a seu interesse dependente do sucesso da parte assistida, nos embargos, o que o terceiro divisa é uma ofensa direta ao seu direito ou à sua posse, ilegitimamente atingidos em um processo entre estranhos. Na intervenção, portanto, o assistente apresenta-se como titular de um direito dependente, que, sem estar em jogo no processo, pode ser indiretamente prejudicado pela derrota da parte assistida. Nos embargos, a defesa é de um direito autônomo do terceiro, estranho à relação jurídica litigiosa das partes do processo primitivo e que, a nenhum título, poderia ser atingida ou prejudicada pela atividade jurisdicional.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

3. Cabimento. “A oportunidade processual para a oposição dos embargos de terceiro está adstrita ao processo de conhecimento e ao processo de execução, tendo o legislador excluído o processo cautelar, em função da provisoriedade que o alicerça.” (STJ, AgRg na Pet 1.059/CE, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, jul. 08.02.2000, DJ 10.04.2000).

4. Valor da causa. “A jurisprudência é unânime em apregoar que, em ação de embargos de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado a constrição, não podendo exceder o valor da dívida.” (STJ, REsp 957.760/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, jul. 12.04.2012, DJe 02.05.2012).

5. Legitimidade. Cônjuge “É cediço nesta Corte que: a intimação do cônjuge enseja-lhe a via dos embargos à execução, nos quais poderá discutir a própria causa debendi e defender o patrimônio como um todo, na qualidade de litisconsorte passivo do(a) executado(a) e a via dos embargos de terceiro, com vista à defesa da meação a que entende fazer jus (REsp 252854/RJ, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 11.09.2000)” (STJ, REsp 740.331/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, jul. 14.11.2006, DJ 18.12.2006. No mesmo sentido: STJ, REsp 1.123.448/MS, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, jul. 20.04.2010, DJe 04.05.2010.

• Viúva. Representante do espólio. “No caso, a viúva, que atuou como representante do Espólio, não foi parte no processo de execução, e portanto possui legitimidade, em nome próprio, para propor ação de embargos de terceiro.” (STJ, REsp 803.736/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, jul. 16.09.2010, DJe 28.09.2010). No mesmo sentido: STJ, REsp 740.331/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, jul. 14.11.2006, DJ 18.12.2006.

• Bens necessários ao sustento da família. “O acórdão está devidamente fundamentado, no sentido de que o cônjuge está legitimado a ajuizar os embargos de terceiro na defesa dos bens necessários ao sustento da sua família” (STJ, AgRg no AI 219.332/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 13.05.1999, DJ 07.06.1999).

• Bem de família. “Inobstante afastada pela instância ordinária, com decisão preclusa, a aplicação da Lei n. 8.009/90 à penhora havida nos autos da execução movida ao cônjuge varão, tem-se que a questão pode ser reavivada em embargos de terceiro opostos pela esposa do devedor, que não integrava aquele processo. Proteção que atinge a inteireza do bem, ainda que derivada apenas da meação da esposa, a fim de evitar a frustração do escopo da Lei nº 8.009/90, que é a de evitar o desaparecimento material do lar que abriga a família do devedor.” (STJ, AgRg no REsp 480.506/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 21.11.2006, DJ 26.02.2007).

• Meação. Preservação. “Os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunhão no casamento, podem ser levados à hasta pública por inteiro, reservando-se ao cônjuge a metade do preço alcançado. Precedentes: (REsp 200.251/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, DJU 29.04.2002; REsp 508.267/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 06.03.2007; REsp 259.055/RS, Rel. Ministro Garcia Vieira, DJ 30.10.2000)” (STJ, REsp 814.542/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, jul. 26.06.2007, DJ 23.08.2007).

• “A exclusão da penhora, em razão da meação, tem como fundamento o fato de não responder o cônjuge por débitos pelos quais não se obrigou. Contudo, tal condição é de caráter pessoal, isto é, só pode ser alegada pelo próprio cônjuge, não, pelo herdeiro” (STJ, REsp 802.030/RS, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, jul. 23.08.2007, DJ 10.09.2007).

• Ato ilícito. “Tratando-se, porém, de dívida oriunda de ato ilícito praticado por apenas um dos cônjuges, ou seja, apresentando a obrigação que motivou o título executivo, natureza pessoal, demarcada pelas particularidades ínsitas à relação jurídica subjacente, a meação do outro só responde mediante a prova, cujo ônus é do credor, de que se beneficiou com o produto oriundo da infração, o que é notoriamente descartado na hipótese de ilícito decorrente de acidente de trânsito, do qual não se cogita em aproveitamento econômico àquele que o causou” (STJ, REsp 874.273/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 03.12.2009, DJe 18.12.2009) No mesmo sentido: STJ, REsp 701.170/RN, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, jul. 03.08.2006, DJ 18.09.2006.

• Dívidas contraídas em benefício da família. Responsabilização. “As dívidas contraídas por pessoa casada, sem destinação específica, até prova em contrário, são entendidas como assumidas em benefício do casal” (STJ, REsp 833.340/RS, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, jul. 07.12.2006, DJ 26.02.2007).

• Possuidor de bem alienado fiduciariamente. “Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível ao credor a oposição de embargos de terceiro para resguardar o bem alienado fiduciariamente, que foi objeto de restrição judicial (sequestro). Precedentes.” (STJ, REsp 622.898/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 04.05.2010, DJe 24.05.2010). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 1.249.564/SP, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, 2ª Turma, jul. 27.04.2010, DJe 11.05.2010.

• Terceiro interessado. “Incidindo a penhora sobre bens alheios, cabe aos terceiros interessados a propositura de embargos de terceiro, a fim de afastar a ilegalidade subjetiva da penhora” (STJ, REsp 261.798/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, jul. 12.09.2006, DJ 16.10.2006).

• Condômino. “Pode opor embargos de terceiros o condômino que vê a totalidade do condomínio posta à venda em edital de praça relativo à execução contra outro condômino.” (STJ, REsp 706.380/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, jul. 18.10.2005, DJ 07.11.2005).

• “Inexiste óbice à incidência da penhora em parte ideal de imóvel em condomínio, falecendo ao condômino não executado legitimidade para opor embargos de terceiro se a sua parte ideal não foi atingida pelo ato judicial, posto que inocorre na hipótese esbulho ou turbação” (TJPR, Ap 141373600, Rel. Juiz Augusto Lopes Cortes, 5ª Câmara Cível, jul. 14.03.2001, DJPR 30.03.2001). No mesmo sentido: TAMG, Ap. 314.558-6, 1ª Câmara Cível, jul. 22.08.2000.

• “Condômino, que não é parte na ação possessória, tem legitimidade ativa para ingressar com embargos de terceiro. Descabe lhe impor o ingresso como assistente litisconsorcial”. (STJ, REsp 834487/MT, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, jul. 13.11.2012, DJe 02.04.2013)

• Doador de imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade. “Nesse contexto, se afigura razoável admitir que o doador faça uso dos embargos de terceiro na defesa do direito de ver declarada a nulidade da penhora incidente sobre bem por ele gravado com cláusula de inalienabilidade. Mesmo que idêntica tutela possa ser obtida via ação declaratória autônoma (...).” (STJ, REsp 856.699/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 15.09.2009, DJe 30.11.2009).

• Sociedades. “Já assentou a jurisprudência das duas Turmas que compõem a Seção de Direito Privado desta Corte, que a sociedade tem legitimidade ativa para opor embargos de terceiros com o objetivo de afastar a penhora incidente sobre as quotas de sócio.” (STJ, REsp 285.735, Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 20.08.2001, DJ 01.10.2001).

• Depositário. “É parte legítima para integrar o polo passivo dos embargos de terceiro o executado que aceita o encargo de depositário judicial de um bem que sabe não ser de sua propriedade, omitindo esta situação, nos autos, por longo lapso de tempo, mesmo tendo nele intervindo, posteriormente, para se manifestar acerca daquela penhora” (TAMG, Ap. 359.106-4, Rel. Juiz Pereira da Silva, 2ª Câmara Cível, jul. 28.05.2002).

• Incorporadora. “A empresa possuidora de bem imóvel, através de incorporação, com base em averbação não transcrita no registro de imóveis, está legitimado, na qualidade de possuidor, a opor embargos de terceiro para pleitear a exclusão de bem objeto de penhora em processo de execução.” (STJ, REsp 73.597/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, jul. 17.06.1997, DJ 22.09.1997).

• Sucessor da parte litigante. “Não possui legitimidade ativa para Embargos de Terceiro quem sucedeu à parte litigante, ainda que ignore o vício litigioso, pois é indiferente que a aquisição tenha sido antes ou depois da sentença condenatória (...)” (STJ, REsp 1.102.151/MG, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, jul. 13.10.2009, DJe 26.10.2009).

• Adquirente de coisa litigiosa. “Consoante precedentes desta Colenda Corte de Justiça ‘Quem adquire coisa litigiosa não é terceiro legitimado a opor embargos e ainda que não haja sido registrada a ação, no registro imobiliário, não é terceiro quem sucede na posse após a citação a respeito da coisa sub judice’ – REsp 9.365/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, entre outros” (STJ, REsp 1102151/MG, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, jul. 13.10.2009, DJe 26.10.2009). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag. 495.327/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 26.06.2003, DJ 01.09.2003; STF, RE 97895, Rel. Min. Rafael Mayer, 1ª Turma, jul. 08/02/1983, DJ 18.03.1983.

• Adquirente de boa-fé. “(...) não revelada a litispendência ou litigiosidade da coisa constritada, via inscrição da penhora no registro imobiliário, legitimo e o reclamo de terceiro, um dos adquirentes sucessivos do bem litigioso, de livrá-lo da constrição, quando de boa-fé o comprou” (STJ, REsp 68.212/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, jul. 13.02.1996, DJ 15.04.1996).

• Locatário que não mais detém a posse direta do imóvel. “Não mais tendo a locatária a posse direta sobre o imóvel, não mais se justifica a proteção possessória” (STJ, REsp 14.845/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Fontes de Alencar, 4ª Turma, jul. 13.09.1993, DJ 23.05.1994).

• Promitente-comprador não possuidor. “São inadmissíveis embargos de terceiro opostos por promitente-cessionário que não se qualifica como possuidor” (STJ, REsp 64.746-0/RJ, Rel. Min. Costa Leite, 3ª Turma, jul. 17.10.1999, 95, DJ 27.11.1995).

• “É parte ilegítima para a ação de embargos de terceiro aquele que pretende defender bem que não mais possui, por já lhe ter alienado.” (STJ, AgRg no AREsp 43.159/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, jul. 19.04.2012, DJe 09.05.2012).

• Banco. Citação contra a companhia de leasing. “O banco que recebe, através do seu diretor, a citação de ação promovida contra a companhia de leasing, pertencente ao mesmo grupo e que atua na agência bancária, não pode vir suscitar, na ação de embargos, sua condição de terceiro em relação a execução que se processa.” (STJ, REsp 95.860/RO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 15.10.1996, DJ 11.11.1996).

8. Oposição perante o STJ. Impossibilidade. “Ausência de previsão legal para oposição de Embargos de Terceiro diretamente no STJ com o intuito de desconstituir acórdão proferido em Recurso Especial. Ademais, a decisão vergastada não determinou a apreensão judicial de nenhum bem. Não configuradas, portanto, as hipóteses previstas no art. 1.046 do CPC. Os Embargos de Terceiro devem ser opostos na instância ordinária quando o juízo determinar a prática do ato que cause turbação ou esbulho. Ainda que esse ato decorra do julgamento do Recurso Especial, o terceiro não está impedido de defender sua posse, pois o acórdão do apelo nobre não faz coisa julgada em relação a quem não participou do processo.” (STJ, AgRg na Pet 5.970/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, jul. 23.09.2008, DJe 27.03.2009).

9. Mandado de despejo. “Recente jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é incabível a oposição de embargos de terceiro contra ordem judicial de despejo, cuja natureza jurídica não se enquadra nas hipóteses dos artigos 1.046 e 1.047 do CPC.” (STJ, AgRg no REsp 886.382/MT, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, jul. 24.08.2010, DJe 13.09.2010). No mesmo sentido: STJ, REsp 932.284/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, jul. 24.11.2008, DJe 19.12.2008.

10. Possibilidade de acionar as vias ordinárias. “A circunstância dos promitentes compradores não terem manejado os respectivos embargos de terceiros para questionar a penhora e a arrematação efetivadas sobre o imóvel em litígio, em processo de execução do qual não fizeram parte, não obsta que tal providência seja pleiteada nas vias ordinárias, mediante a propositura da ação ordinária própria. Precedente” (STJ, REsp 564.944/AL, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, jul. 02.12.2008, DJe 20.04.2009). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 88.561/AC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, jul. 26.03.1996, DJ 17.06.1996.

11. Falta de registro do ato. Irrelevância. “A eventual falta do registro imobiliário não exclui o oferecimento dos embargos de terceiro” (STJ, REsp 416.340/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, jul. 04.03.2004, DJ 22.03.2004).

• “Imóveis partilhados pelo casal e parcialmente doados a seus filhos, em acordo homologado antes do ajuizamento da execução, podem ser excluídos da constrição por efeito de embargos de terceiro, opostos por possuidores de boa-fé, ainda que a aludida partilha não tenha sido levada a registro” (STJ, REsp 617.861/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 13.05.2008, DJe 28.05.2008).

16. Fungibilidade. “‘Os embargos a serem manejados pelo sócio-gerente, contra quem se redirecionou ação executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do polo passivo da demanda, são os de devedor, e não por embargos de terceiros, adequados para aqueles que não fazem parte da relação processual. Todavia, em homenagem ao princípio da fungibilidade das formas, da instrumentalidade do processo e da ampla defesa, a jurisprudência admite o processamento de embargos de terceiro como embargos do devedor.’ (EREsp 98.484/ES, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.12.2004” (STJ, AgRg no Ag. 847.616/MG, Rel.ª Min.ª Denise Arruda, 1ª Turma, jul. 04.09.2007, DJ 11.10.2007). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 146.352/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, 2ª Turma, jul. 26.06.1997, DJ 18.08.1997.

• “No caso concreto, no entanto, em face da instrumentalidade do processo, admite-se o manejo dos embargos de terceiro, na medida em que poderiam os recorrentes, inclusive, oferecer a exceção de pré-executividade” (STJ, REsp 98.655/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Rel. p/ Acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, jul. 12.09.2000, DJ 17.03.2003).

17. Ação anulatória da adjudicação. “Considerada a ausência de oposição de embargos de terceiro para a defesa de meação, no prazo de 5 dias da adjudicação, conforme estabelece o art. 1.048 do CPC, e após a assinatura da respectiva carta, é cabível a ação anulatória prevista no art. 486 do CPC, para a desconstituição de ato judicial que não depende de sentença, como ocorre com o auto de adjudicação” (STJ, REsp 874.273/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 03.12.2009, DJe 18.12.2009).

18. Partilha não registrada. Homologação anterior à execução. Bens excluídos da execução. “Imóveis partilhados pelo casal e parcialmente doados a seus filhos, em acordo homologado antes do ajuizamento da execução, podem ser excluídos da constrição por efeito de embargos de terceiro, opostos por possuidores de boa-fé, ainda que a aludida partilha não tenha sido levada a registro” (STJ, REsp 617.861/RS, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 13.05.2008, DJ 28.05.2008).

19. Acordo de divórcio não registrado. “Têm embargos de terceiro a mulher e os filhos que residem no imóvel penhorado na execução de sentença proferida em ação de cobrança de quotas condominiais promovida apenas contra o ex-marido, que há muitos anos não reside no local e deixou a ação correr a revelia” (STJ, REsp 303.127/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 06.12.2001, DJ 08.04.2002).

20. Ordem judicial do DETRAN. “Nos termos de precedentes da corte, a ordem judicial ao DETRAN, que impõe vedação para a transferência de veículo, dá ensanchas aos embargos de terceiro na forma do art. 1.046 do CPC” (STJ, REsp 73.066/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 25.03.1997, DJ 19.05.1997).

21. Fraude contra credores. Ação específica. “Não é possível a apuração e o reconhecimento de fraude contra credores no âmbito dos embargos de terceiro à execução, notadamente porquanto existente ação própria para tanto” (STJ, REsp 841.361/PA, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 03.04.2007, DJ 23.04.2007). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag. 780.527/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 05.10.2006, DJ 13.11.2006.

22. Liminar. Comprovação da plausibilidade da posse. “Para o deferimento liminar dos embargos basta a mera plausibilidade da posse. Contudo, se esta não restar comprovada durante a instrução, impõe-se a improcedência da ação” (2º TACívSP, Ap. 644717002, Rel. Juiz Egídio Giacoia, 11ª Câmara Cível, jul. 16.02.2002). No mesmo sentido: TJMG, AI 447.818-0, Rel. Des. Otávio Portes, 8ª Câmara Cível, jul. 23.04.2004, DJ 06.05.2004. TAMG, AI 345.079-3, Des.ª Jurema Miranda, 3ª Câmara Cível, jul. 22.08.2001, DJ 01.09.2001; TJMG, Ag. 1.0481.07.074398-6/001, Rel. Des. Domingos Coelho, 12ª Câmara Cível, jul. 28.11.2007, DJ 07.12.2007.

23. “O terceiro embargante pode arguir em defesa de seu direito a nulidade da execução” (STJ, REsp 650.790/AM, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 08.03.2007, DJ 28.05.2007).

24. Denunciação à lide. Possibilidade. “Os embargos de terceiro, por constituírem ação autônoma que visa eliminar a eficácia de ato jurídico emanado de outra ação, comportam denunciação à lide para resguardo de possível risco de evicção” (STJ, REsp 161.759/MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª Turma, jul. 03.05.2005, DJ 13.06.2005).

25. Sucumbência. “‘Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios’ (Súmula 303/STJ)” (STJ, REsp 913.618/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, jul. 08.05.2007, DJ 18.05.2007). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 1.174.795/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª Turma, jul. 21.06.2011, DJe 01.07.2011.

• “O credor que indica à penhora imóvel transferido a terceiro mediante compromisso de compra e venda sem registro no Cartório de Imóveis não pode ser responsabilizado pelos honorários advocatícios. Precedente da Corte Especial: EREsp 490.605/SC, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 20.09.2004” (STJ, REsp 913.618/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, jul. 08.05.2007, DJ 18.05.2007). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.070.745/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, jul. 28.04.2009, DJe 11.05.2009; STJ, AgRg no Ag. 807.569/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª Turma, jul. 27.03.2007, DJ 23.04.2007; TRF-1ª Região, AC 2002.38.01.004045-7/MG, Rel. Juiz Federal Mark Yshida Brandão (conv.), 8ª Turma, DJ 15.12.2006.

• “Em regra, o sucumbente é considerado responsável pela instauração do processo e, portanto, deverá arcar com as despesas processuais, sendo este o conteúdo do princípio da causalidade. Para ilidir essa presunção, é preciso provar que o ingresso da parte vencedora no processo ocorreu por ato exclusivamente seu; ou seja, é necessária a demonstração de sua culpa exclusiva” (STJ, REsp 1203008/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, jul.13.09.2011, DJe 10.10.2011)

31. Ação de reintegração de posse. Embargos de terceiro. Tempestividade. Coisa julgada. “Já decidiu a Corte que o trânsito em julgado de sentença adotada em ação de reintegração de posse não impede o ajuizamento dos embargos de terceiro, cabíveis, assim, contra o mandado reintegratório, presente o fato de não estar cumprida a liminar antes deferida” (STJ, REsp 260.002/ES, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 20.03.2001, DJ 04.06.2001).

32. Ação de desapropriação. Descabimento de embargos de terceiro. “Em sede de ação desapropriatória, é descabida a utilização da via dos embargos de terceiro pelo possuidor do bem imóvel, seja em razão da absoluta incompatibilidade da medida com o procedimento expropriatório, cuja essência pressupõe naturalmente a perda da posse do imóvel expropriado, seja em face da impertinência da argumentação que, in casu, ampara o pleito da parte, voltada para o não enquadramento da ação nas hipóteses que configuram o interesse social.” (STJ, REsp 353382/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, jul. 14.03.2006, DJ 26.05.2006).

33. Prescrição. “Não existindo relação de pertinência entre o terceiro e a obrigação executada, falece a este legitimidade para deduzir exceção de prescrição” (STJ, REsp 60.284/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, jul. 03.04.2003, DJ 12.05.2003).

34. Recurso. Apelação. Duplo efeito. “Apelação interposta contra sentença proferida em embargos de terceiro deve ser recebida em seu duplo efeito” (STJ, AgRg no REsp 1.177.145/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 17.02.2011, DJe 01.03.2011).

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I – para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;

II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

CPC, arts. 946 a 981 (ações de divisão ou de demarcação), 1.054 (defesa nos embargos de terceiro); CC, art. 1.501.

BREVES COMENTÁRIOS

Os atos materiais, que preparam ou realizam a divisão e a demarcação, embora não sejam atos propriamente de constrição judicial, são, sem dúvida, suficientes para molestar a posse de terceiro sobre o terreno, não só pela presença física dos agentes do juízo e sua atividade técnica no local, como também pela iminência de se transformarem em atos definitivos de adjudicação de domínio e posse em favor de comunheiros e confrontantes pela conclusão do procedimento. Procurou o legislador, por isso, preservar, quanto possível, o credor com garantia real das vicissitudes da execução alheia, conferindo-lhe remédio processual para obstar a venda judicial, quando não fosse ela do interesse do titular do direito real. Não deixou, porém, a venda judicial ao puro alvedrio do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético, pois permitiu ao credor quirografário exequente impugnar os embargos dos primeiros mediante invocação do estado de insolvência do devedor comum.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Roberto Latif Kfouri, “Defesa do Embargado nos Embargos do Credor com Garantia Real”, RT, 491/231; Paulo Emílio Andrade de Vilhena, “Embargos de Terceiro do Credor Hipotecário”, JTA, 34/403; Humberto Theodoro Jr., “O Imóvel Hipotecado e a Execução de Terceiro”, RP, 44/7; Luiz Artur de Paiva Corrêa, “O Credor Hipotecário e os Embargos de Terceiro” RJ 230/24.

SÚMULAS

• Bem imóvel objeto de promessa de compra e venda. “Adquirido o bem hipotecado de quem efetivamente era proprietário, com o regular pagamento do preço, poderá o comprador opor embargos de terceiro.” (STJ, REsp 462.469/PR, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 01.04.2004, DJ 26.04.2004, p. 166; EJSTJ 39/180).

• “‘A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel’ (Súmula 308/STJ).” (STJ, REsp 593.474/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, jul. 16.11.2010, DJe 01.12.2010). No mesmo sentido: STJ, REsp 625.091/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 09.02.2010, DJe 08.03.2010.

• “Existência de compromisso de compra e venda celebrado com a construtora-executada. Incidência da hipoteca e da constrição sobre a unidade do compromissário-comprador. Inadmissibilidade. Prevalência dos interesses dos terceiros de boa-fé sobre aqueles do credor hipotecário. Circunstância, ademais, em que a exequente não comunicou aos compromissários-compradores sobre o inadimplemento da executada. Negligência do credor hipotecário evidenciada. Embargos de terceiro julgados procedentes. Determinação do levantamento da constrição e do cancelamento da hipoteca, vencido o relator sorteado que não a cancelava. Recurso provido, por maioria, para esse fim” (TACivSP, Ap. nº 08457589, Rel. Juiz Luis Carlos de Barros, 9ª Câmara Cível, jul. 21.03.2000).

• “Embargos de terceiro. Compromisso de compra e venda celebrado sem qualquer anuência do credor hipotecário. Hipótese, ademais, em que a construtora deixou de pagar as prestações devidas, o que justificou o ajuizamento da execução, pretendendo os autores livrar da penhora as suas unidades condominiais. Inexistência, contudo, da prova da posse, além de haver saldo devedor em aberto. Carência da ação decretada” (TASP, Ap. nº 08495465, Rel. Juiz Alberto Tedesco, 2ª Câmara Cível, jul. 09.02.2000, JTALEX 182/157).

• “Construção de edifício residencial. Credor hipotecário que tinha conhecimento e autorizava a alienação de unidades deste prédio. Boa-fé dos terceiros adquirentes demonstrada, pois sabiam que o valor pago seria repassado à instituição financeira que não recebeu tal montante por sua própria negligência. Exclusão da garantia hipotecária incidente sobre os bens determinada, cujo título aquisitivo deverá ser providenciado pelos meios extrajudiciais ou judiciais. Embargos de terceiro procedentes. Recurso provido” (TACivSP, Ap. nº 08235927, Rel. Juiz Nelson Ferreira, 2ª Câmara Cível, jul. 16.02.2000, DJSP 19.06.2000).

3. Execução hipotecária ajuizada pelo titular da segunda hipoteca. “(...) a procedência dos embargos de terceiro, ajuizados pelo primeiro credor hipotecário à execução instaurada pelo segundo, pressupõe que a primeira dívida não esteja vencida ou que o respectivo credor não tenha sido notificado da execução.” (STF, RE 97.312, Rel. Min. Soares Munoz, 1ª Turma, jul. 10.08.1982, DJ 27.08.1982).

Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

CPC, arts. 467 (coisa julgada); 651 (remição); 685-A e 685-B (adjudicação); 686 a 707 (alienação em hasta pública).

BREVES COMENTÁRIOS

O trânsito em julgado é apontado pelo art. 1.048 apenas como marco temporal, já que para o estranho à relação processual não se forma a res iudicata. Assim, mesmo depois de ultrapassado o dies ad quem assinalado na lei, ao terceiro sempre estará facultado o uso das vias ordinárias para reivindicar o bem constrito judicialmente. Apenas não poderá se valer da via especial dos embargos disciplinados pelo art. 1.046. Por isso, está assente na doutrina o entendimento de que nenhum terceiro está jungido à obrigação ou ônus de usar dos embargos. Trata-se de simples faculdade que a lei lhe confere, cuja não utilização em nada afeta o direito material do interessado (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 2ª ed., Rio, Borsói, vol. XX, § 2.557, p. 219). Quanto à ação de execução, o art. 1.048 referiu-se expressamente aos atos de expropriação próprios da execução por quantia certa (arrematação, adjudicação e remição). Mas é claro que os embargos cabem também nas execuções de obrigação de dar. E nesse caso o dies ad quem para uso desse remédio processual irá até cinco dias do ato final de entrega do bem ao credor, isto é, do termo de entrega definitiva do bem, a que alude o art. 624.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.438. Ernani Vieira de Souza, No Processo Civil: Temas Divergentes, Livlex. José Antonio Alem, Embargos de Terceiro: Doutrina, Jurisprudência, Conan.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Trânsito em julgado. Reintegração de posse. “O trânsito em julgado de decisão proferida em ação de reintegração de posse não obsta a oposição de embargos de terceiro” (STJ, REsp 341.394/SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 12.11.2001, DJ 18.02.2002). No mesmo sentido: STJ, REsp 4004/MT, Rel. Min. Fontes de Alencar, 4ª Turma, jul. 03.09.1996, DJ 29.10.1996; TACivSP Ap. nº 08787953, Rel. Juiz Roberto Bedaque, 12ª Câmara, jul. 08.05.2001, DJ 07.02.2002.

2. Facultatividade dos embargos. “A utilização dos embargos de terceiro é facultativa; decorrido o respectivo prazo, o terceiro cuja posse foi turbada por ordem judicial, alegadamente mal executada, pode defendê-la por meio da ação de reintegração.” (STJ, REsp 150.893/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, jul. 11.12.2001, DJ 25.03.2002). No mesmo sentido: STJ, REsp 564944/AL, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, jul. 02.12.2008, DJe 20.04.2009.

3. Prazo. “O prazo para oposição dos embargos de terceiro é de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.” (STJ, AgRg no Ag 676.606/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, jul. 26.08.2008, DJe 11.09.2008). No mesmo sentido: TASP, Ap. nº 644404000, Rel. Juiz Neves Amorim, 4ª Câmara Cível, jul. 29.10.2002.

• “Mesmo não tendo o credor hipotecário sido intimado da penhora e da realização da praça, o prazo para oposição dos embargos de terceiro é de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.” (STJ, REsp 303325/SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 26.10.2004, DJ 06.12.2004)

• Termo inicial. Embargante que não teve ciência da execução. “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o prazo de cinco dias para o terceiro-embargante, que não teve ciência do processo de execução, ajuizar os embargos de terceiro conta-se da data da efetiva turbação da posse e não da arrematação.” (STJ, REsp 974.249/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª Turma, jul. 12.02.2008, DJe 19.05.2008). No mesmo sentido: STJ, REsp 298.815/GO, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 18.12.2001, DJ 11.03.2002; STJ, AgRg no REsp 1206181/PA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, jul. 23.11.2010, DJe 01.12.2010.

• “O prazo para oferecimento dos embargos de terceiro, não detendo o terceiro prejudicado conhecimento acerca da adjudicação, deve se iniciar a partir de sua intimação para desocupação do imóvel. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a 2ª Seção do STJ.” (STJ, REsp 861831/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, jul. 21.09.2006, DJ 09.10.2006).

4. Ação de depósito. “Não viola os arts. 472 e 1.048 do CPC a decisão que admite o ajuizamento dos embargos de terceiro após o trânsito em julgado da sentença de ação de depósito.” (STJ, REsp 169.441/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 14.10.1999, DJ 13.12.1999).

5. Possuidor com justo título. “Na linha da jurisprudência desta Corte, o possuidor com justo título tem direito de ajuizar embargos de terceiro para defesa de sua posse, tendo início o prazo com o efetivo ato de turbação. Tendo o terceiro possuidor tomado conhecimento da constrição quando do mandado de imissão na posse, desse dia conta o quinquídio previsto no art. 1.048, CPC” (STJ, REsp 345.997/RO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, jul. 26.02.2002, DJ 15.04.2002).

6. Pedido de levantamento da penhora. “O simples indeferimento do pedido incidental de levantamento da penhora, formulado incidentalmente nos autos da execução, não constitui obstáculo ao ajuizamento dos embargos de terceiro” (STJ, REsp 633.418/MG, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, jul. de 09.08.2005, DJ 12.09.2005).

• “A penhora efetivada sobre bem imóvel de terceiro pode ser desconstituída por meio de simples petição nos autos da execução, mas não está o terceiro obrigado a utilizar essa via, podendo optar pelos embargos (AC 2003.38.00.024367-0/MG, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, DJ 25.11.2004, p.44)” (TRF-1ª Região, AC 2002.38.01.004045-7/MG, Rel. Juiz Federal Mark Yshida Brandão (conv.), 8ª Turma, DJ 15.12.2006).

Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

SÚMULAS

nº 33: “O juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante.” Nesse sentido: RSTJ 2/249, 5/98; RT 653/213; RTJ 103/1.059.

BREVES COMENTÁRIOS

Dispõe o art. 1.048 sobre a oportunidade o terceiro possui para fazer uso dos embargos, tratando separadamente as hipóteses de atos derivados do processo de conhecimento e de atos próprios do processo de execução: a) se a turbação ocorre no curso de processo de conhecimento, o terceiro pode opor embargos enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença; b) se a moléstia aos bens do estranho se dá em processo de execução, a oportunidade dos embargos vai até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas nunca após a assinatura da respectiva carta. O trânsito em julgado é apontado pelo art. 1.048 apenas como marco temporal, já que para o estranho à relação processual não se forma a res iudicata. Assim, mesmo depois de ultrapassado o dies ad quem assinalado na lei, ao terceiro sempre estará facultado o uso das vias ordinárias para reivindicar o bem constrito judicialmente. Apenas não poderá se valer da via especial dos embargos disciplinados pelo art. 1.046. Por isso, está assente na doutrina o entendimento de que nenhum terceiro está jungido à obrigação ou ônus de usar dos embargos. Trata-se de simples faculdade que a lei lhe confere, cuja não utilização em nada afeta o direito material do interessado (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 2ª ed., Rio, Borsói, vol. XX, § 2.557, p. 219).

Uma questão interessante que ainda oferece margem para discussão na jurisprudência é a referente à competência quando o processo originário corre na Justiça Estadual e os embargos são propostos por pessoa jurídica sujeita à competência da Justiça Federal. Está assente que não caberá à Justiça Estadual julgar tais embargos, por se inserirem na competência absoluta em razão da pessoa no âmbito de atribuições da Justiça Federal. O que ainda se discute é se o deslocamento dos embargos acarretaria também o da ação principal. Pensamos, todavia, que a solução se encontra no art. 265, IV, a, do CPC, devendo transferir para a Justiça Federal apenas a ação de embargos. O processo principal, se todo o seu objeto for afetado, terá seu curso suspenso para aguardar o desate do incidente na Justiça Federal, tal como dispõe o art. 1.052 do CPC (ver, abaixo, as diferentes decisões do STJ a respeito).

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Competência absoluta. “A competência para processar e julgar embargos de terceiro, determinada no art. 1.049 do CPC, segundo o qual ‘os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão’, é funcional, de natureza absoluta, sendo, portanto, declinável de ofício.” (STJ, CC 44.223/GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 2ª Seção, jul. 22.06.2005, DJ 01.08.2005).

• Juiz que determinou a prática do ato executivo. “Em princípio, o juízo que determinou a prática de um ato executivo é o competente para conhecer dos inconformismos daí decorrentes, tal como ocorre nos embargos à execução por carta (art.747 do CPC) e nos embargos de terceiro (art. 1.049 do CPC). De fato, em tese, seria descabido atribuir tal competência para outro juízo, que não ergueu os fundamentos jurídicos do ato executivo impugnado”. (STJ, REsp 1.033.333/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, jul. 19.08.2008, DJe 05.09.2008). No mesmo sentido: STJ, REsp 704.591/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, jul. 15.09.2005, DJ 14.11.2005; TJDF, 1ª Turma, AI nº 20000020026767, Rel.ª Des.ª Maria Beatriz Parilha, ac. 16.10.2000, DJDF 29.11.2000.

• Juízo deprecado. “A competência é fixada no momento do ajuizamento da ação, no caso, os embargos de terceiro foram opostos perante o Juízo deprecado, que indicou o bem a ser penhorado, vindo a alegação de fraude à execução com a apresentação da impugnação aos embargos. A competência já determinada em concordância com a jurisprudência da Corte acima mencionada não pode ser modificada em virtude das alegações da parte feitas em sua contestação” (STJ, AgRg nos EDcl no CC 51.389/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 2ª Seção, jul. 14.12.2005, DJ 15.03.2006).

• Juízo deprecante. “Tendo o bem objeto da penhora sido indicado pelo juízo deprecante, a ele compete o julgamento dos embargos de terceiro (artigo 1.049 do Código de Processo Civil). Competência do Juízo de Direito suscitante.” (STJ, CC nº 14.670/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 2ª Seção, jul. 25.09.96, DJU 18.11.96). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.033.333/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, jul. 19.08.2008, DJe 05.09.2008.

• Relator. Ação originária. “Nas ações penais originárias o relator, uma vez decidindo sobre o sequestro de bens, é competente para julgar os embargos do terceiro possuidor (art. 129 do CPP), consoante inteligência do art. 1.049 do Código de Processo Civil”. (STJ, REsp 281.406/RJ, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, jul. 28.06.2007, DJ 06.08.2007).

2. Embargos de terceiro opostos por pessoa jurídica sujeita à competência da Justiça Federal:

• Competência da Justiça Federal. “Tendo os embargos de terceiro natureza de ação, a sua propositura por parte da União, entidade autárquica ou empresa pública federal determina a competência ratione personae, que detém caráter absoluto e inderrogável, da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição (Precedentes do STJ: CC 2363/GO, 2ª Seção, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 08.06.92; CC 6609, 2ª Seção, Min.Waldemar Zveiter, DJ de 21.03.94; CC 751, 2ª Seção, Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 04.12.89; precedentes do STF: RE 88.688, 2ª Turma, Min. Moreira Alves, RTJ 98/217; RE 104.472, 2ª Turma, Min. Djaci Falcão, RTJ 113/1.380, Conflito de Jurisdição 6.390, Min. Néri da Silveira, RTJ 106/946; precedentes do TFR: AC 94.795, 6ª Turma, Min. Américo Luz, RTFR 119/225)” (STJ, CC 54.437/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, jul. 14.12.2005, DJ 06.02.2006, REPDJ 06.03.2006).

• Deslocamento da ação principal. “(...) apenas os embargos de terceiro se deslocam para a justiça federal, devendo o processo executório em curso na justiça comum estadual lá permanecer. Isso porque a competência da justiça federal é absoluta e, por isso, não se prorroga por conexão. Impõe-se, de outra parte, o sobrestamento da execução em curso na justiça comum estadual até o julgamento final dos embargos de terceiro pela justiça federal, a fim de se evitar a prolação de decisões conflitantes ou irreversíveis” (STJ, CC 83.326/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, jul. 27.02.2008, DJe 14.03.2008). No mesmo sentido: STJ, CC 31.696/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 2ª Seção, jul. 09.05.2001, DJ 24.09.2001. Em sentido contrário: “(...) quebraria toda a lógica do sistema processual distribuir a juízos diferentes a competência para a ação e a competência para a oposição. Por isso é que, por imposição do sistema, é de se entender que o juiz de direito ao qual for delegada a competência para a ação de execução, será também competente para as ações decorrentes e anexas a ela (CC 34.513/MG, 1ª S., Min. Teori Zavascki, DJ de 01.12.2003).” (STJ, CC 62.264/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, jul. 11.10.2006, DJ 06.11.2006).

Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

§ 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2º O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domínio alheio.

§ 3^o A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal (parágrafo incluído pela Lei nº 12.125, de 16.12.2009).

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

BREVES COMENTÁRIOS

A petição inicial dos embargos, como acontece com as ações em geral, deve satisfazer as exigências do art. 282. Para obtenção de medida liminar, a inicial será instruída com documentos que comprovem sumariamente a posse do autor, sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas, se necessário (art. 1.050). O valor da causa é o dos bens cuja posse ou domínio disputa o embargante. Em se tratando de bem imóvel, é de aplicar-se, analogicamente, o disposto no art. 259, VII, que manda atribuir às reivindicatórias o valor correspondente à “estimativa oficial para lançamento do imposto”. Trata-se de ação acessória, mas de conteúdo próprio, pelo que correrão os embargos em autos apartados da ação originária.

1. Valor da causa. “Nos embargos de terceiro, o valor da causa não é necessariamente nem o da execução nem também o de todos os bens penhorados, senão que deve corresponder exatamente ao daquele bem objeto da constrição indevida, que se quer liberar, pois a pretensão deduzida nessa ação deve ser a de excluir o bem de terceiro que foi irregularmente penhorado. Se a penhora procedeu-se em terreno onde, muito tempo depois, foi construído um edifício, e o próprio credor afirma que o seu direito decorrente da penhora se adstringe exclusivamente ao valor do terreno, como na hipótese, o valor da causa deve ser apenas o do terreno, e não o deste acrescido das construções”. (STJ, REsp 175571/ES, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, jul. 01.10.1998, DJ 09.11.1998).

• “O valor da causa, em embargos de terceiro, deve corresponder ao benefício patrimonial pretendido. Os embargos de terceiro são ação de terceiro, de modo que o valor da causa é o dos bens, cuja penhora se embarga, e não a dívida executada. É natural, portanto, que o valor dessa causa não se apoie no do crédito, mas no valor do bem cuja liberação se pretende”. (1º TACívSP, Ap. 390.174, Rel. Juiz Carlos Gonçalves, 6ª Câmara, jul. 21.06.1988, JTACiv.SP 114/35).

2. Prova testemunhal. “O art. 1.050 do CPC, quando se refere ao rol de testemunhas, está cuidando do ato de justificação prévia da posse e não da audiência de instrução e julgamento ulterior” (1º TACívSP, Ag. 371.932-5, 3ª Câmara, jul. 23.03.1987).

• Rol de testemunhas. “De acordo com o art. 1.050 do Código de Processo Civil, na ação de embargos de terceiro, o rol de testemunhas deve ser entregue juntamente com a petição inicial, sob pena de preclusão”. (STJ, REsp 362.504/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, jul. 04.04.2006, DJ 23.05.2006).

• “Não pode ser tomado o depoimento de testemunhas cujo rol não tenha sido apresentado com a petição inicial, na forma do art. 1.050 do Código de Processo Civil” (STJ, REsp 599.491/MT, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 05.04.2005, DJ 13.06.2005).

3. Embargante parte no processo de execução. Intimação na pessoa do advogado. “Considerando-se tratar-se de causa incidental e adjeta, o embargado que já está em Juízo, na qualidade de exequente, não necessita de ser citado pessoalmente, bastando a intimação de seu advogado, inclusive mediante publicação na imprensa oficial, tal como se faz relativamente à reconvenção”. (STF, RE 81620, Rel. Min. Pedro Soares Muños, 1ª Turma, jul. 03.04.1979, RTJ 94/633).

4. Ônus da prova. Exequente. “Cabe à exequente, e não à mulher casada, em sede de embargos de terceiros em que se objetiva livrar meação sobre imóvel penhorado, o ônus da prova de repercussão econômica de ato ilícito do marido, cometido na gestão da empresa exequente. Precedentes” (STJ, REsp 35.748/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, jul. 16.05.2000, DJ 21.08.2000).

• “O ônus da prova de que o patrimônio arrestado é fruto de ato danoso praticado pelo cônjuge varão e não anterior ao mesmo ou resultante exclusivamente dos ganhos do virago é do autor da medida constritiva e não da embargante” (STJ, REsp 294.146/SP, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Conv. do TRF 1ª Região), 4ª Turma, jul. 25.11.2008, DJe 16.03.2009).

Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final declarados improcedentes.

BREVES COMENTÁRIOS

Como ocorre com os interditos possessórios, a ação de embargos de terceiro admite medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do embargante, que, no entanto, se subordina à prestação de caução, para assegurar a devolução dos bens com os respectivos rendimentos, na hipótese de final improcedência do pedido do terceiro. Sem essa garantia, não há tutela in limine litis para a posse do embargante. Os bens permanecerão sob a medida judicial constritiva até a sentença, mas não se realizarão atos de alienação ou de execução que importem transferência definitiva de domínio ou de outro direito real sobre eles.

• Fraude à execução. “Inadmissível o indeferimento liminar de embargos de terceiro ao argumento de ocorrência de fraude à execução, porquanto constitui matéria de mérito, a exigir regular processamento do feito, ensejando ao embargante a produção de provas. A alienação de bem do executado, por si só, não configura fraude à execução, ainda que posterior à citação, se afastada a possibilidade de insolvência do devedor pela existência de bens que integrem seu patrimônio, suficientes à garantia da dívida” (TAMG, Ap. nº 184.427-3, Rel. Juiz Baía Borges, 6ª Câmara Cível, jul. 12.05.1995).

2. Decisão concessiva da liminar. Recurso cabível. “A decisão não concessiva de liminar em embargos de terceiro desafia agravo de instrumento, eis que, ainda da doutrina, não se admite mandado de segurança como substitutivo de recurso próprio” (STJ, RMS 515/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, jul. 09.10.1990, DJ 05.11.1990).

3. Caução fidejussória. “A caução de que trata o art. 1.051 do CPC visa garantir a devolução dos bens com seus rendimentos, caso os embargados sejam a final declarados improcedentes. Assim sendo, optando o embargante pela caução fidejussória, que é prestada por uma terceira pessoa, o acolhimento do pedido caucionário exige a prova da capacidade jurídico-econômica do fiador para cumprir os encargos que lhe são atribuídos” (TAPR, na Ap. nº 1.157/84, Rel. Juiz Tadeu Costa, 1ª Câmara, jul. 04.03.1986, Rev. Ass. Mags. – PR 42/256).

4. Caução não exigida ou não prestada. Bem recebido em depósito judicial. “Se a caução prevista no art. 1.051 do CPC não é exigida ou não puder ser prestada pelo embargante, o objeto dos embargos de terceiro fica sequestrado e quem o recebe assume o cargo de depositário judicial do bem, nos termos do art. 148 do CPC. Se aquele que recebe liminarmente o bem, o objeto dos embargos de terceiro, sem prestar caução, nega a sua qualidade de depositário judicial, para esquivar-se da devolução do bem ou mesmo da sua prisão civil, quebra o dever de lealdade processual exigido pelo art. 14 do CPC, incorre em litigância de má-fé e, por isso, pode ser condenado de acordo com o disposto nos arts. 17 e 18, ambos do CPC” (STJ, REsp 754.895/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 25.09.2006, DJ 09.10.2006).

Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.440.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Totalidade dos bens penhorados. “Embargos de terceiro relativamente à totalidade dos bens penhorados. Suspensão. CPC, art. 1.052. A oposição de embargos de terceiro, quando se refira ao universo dos bens penhorados, é causa de suspensão obrigatória da execução, nos termos do art. 1.052 da lei adjetiva civil. Precedentes do STJ” (STJ, 4ª Turma, REsp 172.713/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 25.04.2000, DJU 28.08.2000).

2. Suspensão do processo principal. “É obrigatória a suspensão do processo principal até julgamento dos embargos de terceiro. Art. 1.052 do Código de Processo Civil. Norma de caráter cogente. A razão de tal entendimento é intuitiva: não comprometer o hipotético direito da embargante. Deferimento da liminar” (1º TACivSP, AI nº 11333307, Rel. Juiz Álvaro Torres Júnior, 5ª Câmara Cível, jul. 20.11.2002, DJSP 16.04.2003).

3. Processo principal. Conceito. “Processo principal referido no art. 1.052 do CPC é aquele em que praticado o ato de turbação ou apreensão judicial de bem de terceiro” (STJ, REsp 26.577/SP, Rel. Min. Claudio Santos, 3ª Turma, jul. 06.10.1992, DJ 16.11.1992, p. 21.140).

4. Fraude à execução evidenciada. “Reconhecida judicialmente a fraude de execução, não se aplica o disposto no art. 1.052 do Código de Processo Civil, na linha de precedente desta Terceira Turma” (STJ, REsp 623.407/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 04.08.2005, DJ 24.10.2005, p. 312).

5. Arrematação efetuada na pendência de embargos de terceiro. Nulidade. “É nula a arrematação efetivada na pendência de embargos de terceiro, envolvendo todos os bens penhorados (CPC, art. 1.052). É, contudo, lícito e recomendável ao tribunal, em lugar de desconstituir a arrematação, suspender-lhe a eficácia, até o julgamento dos embargos. Tal solução resguarda a economia processual, evitando a repetição de providências dispendiosas, homenageando o art. 249, § 1º do CPC” (STJ, REsp 819.324/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, jul. 14.06.2007, DJ 06.08.2007).

6. Aplicação cogente. “Os embargos de terceiro visam à liberação de bens constritos, a não assegurar, ao embargante, o recebimento do numerário, de valor correspondente aos bens, objeto dos embargos, e derivado de futura e eventual hasta pública. A regra do art. 1.052 do CPC é cogente, indisponível às partes e ao juiz” (TARS, Ag. nº 187.038.500, Rel. Juiz Freitas Filho, 2ª Câmara, jul. 20.08.1987, JTARS 64/378).

Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803.

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

CPC, art. 803 (medidas cautelares; audiência; presunção de veracidade dos fatos).

SÚMULAS

nº 195: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.”

nº 303: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios.”

BREVES COMENTÁRIOS

Em jurisprudência antiga, com o beneplácito do STF, chegou-se a entender que a citação dos embargos de terceiro poderia ser feita ao advogado da parte embargada (RTJ 94/631; RT 489/141, 578/142).

Mas, o STJ vem adotando, mais modernamente, posição que torna obrigatória a citação pessoal do embargado, não bastando a simples intimação de seu advogado (4ª Turma, REsp 2.892-RO, DJU 17.9.90, p. 9.514; 3ª Turma, REsp 23.352-9-SP, DJU 19.4.93, p. 6.679).

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Prazo. Designação de audiência de justificação prévia. “(...) jurisprudência assente desta Corte sobre a matéria, no sentido de que, apesar de o artigo 1.053 do Código de Processo Civil estipular o prazo de 10 (dez) dias para o embargado contestar a ação, havendo designação de audiência de justificação prévia, deve ser observado o disposto no artigo 930 do mesmo diploma legal, iniciando-se o prazo da contestação na data da intimação do exame do pedido de liminar. Precedentes.” (STJ, AgRg no Ag 826.509/MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, jul. 26.08.2008, DJe 11.09.2008).

2. Legitimação passiva. “Em regra, a pessoa legitimada para compor o polo passivo dos embargos de terceiro, é aquela que deu ensejo à constrição judicial sobre o bem objeto dos embargos, contudo, em determinadas situações, esse pensamento deve ser ampliado para abranger outras pessoas que poderão ser atingidas pela decisão judicial.” (STJ, REsp 530.605/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, jul. 06.11.2003, DJ 09.02.2004).

• Litisconsórcio passivo necessário unitário. “Se o provimento dos embargos de terceiro pode afetar tanto o exequente como o executado, considerada a natureza da relação jurídica que os envolve, é de se reconhecer a existência, entre eles, de litisconsórcio passivo necessário unitário.” (STJ, REsp 298.358/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª Turma, jul. 21.06.2001, DJ 27.08.2001). Em sentido contrário: “Nas hipóteses em que o imóvel de terceiro foi constrito em decorrência de sua indicação à penhora por parte do credor, somente este detém legitimidade para figurar no polo passivo dos Embargos de Terceiro, inexistindo, como regra, litisconsórcio passivo necessário com o devedor.” (STJ, REsp 282.674/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 03.04.2001, DJ 07.05.2001).

• Prejudicialidade do recurso especial. “O objeto dos embargos de terceiro está limitado à desconstituição do ato de constrição judicial. Canceladas as penhoras incidentes sobre o imóvel, é inegável a prejudicialidade do recurso especial, ficando o exercício de eventual direito de reintegração na posse reservado às vias ordinárias.” (STJ, REsp 912.227/RJ, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, 2ª Turma, jul. 20.04.2010, DJe 03.05.2010).

• Iniciativa do credor. Não condenação no ônus da sucumbência. “Embargos de terceiro. Cancelamento da penhora. Desistência do exequente. O cancelamento da penhora por iniciativa do exequente, depois do ajuizamento da ação mas antes da citação do embargado, exclui a sua condenação no ônus da sucumbência na ação de embargos. Ressalva do Relator. Recurso conhecido pela divergência, e provido” (STJ, REsp 145.620/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, jul. 07.05.1998, DJU 29.06.1998).

4. Julgamento extra petita. Anulação da execução. “Decide extra petita o acórdão que, em embargos de terceiro opostos com vistas a desconstituição da penhora, de ofício anula a execução por deficiência formal do título executivo.” (STJ, REsp 8748/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma, jul. 17.12.1991, DJ 23.03.1992).

7. Fraude contra credores. “O meio processual adequado para se obter a anulação de ato jurídico por fraude a credores não é a resposta a embargos de terceiro, mas a ação pauliana.” (STJ, REsp 24.311-0/RJ, Rel. Min. Cláudio Santos, 3ª Turma, jul. 08.02.1993; DJU 22.03.1993). Em sentido contrário: “Revestindo-se de seriedade as alegações de ‘consilium fraudis’ e do ‘eventus damni’ afirmadas pelo credor embargado, a questão pode ser apreciada na via dos embargos de terceiro, sem necessidade de o credor ajuizar ação pauliana.” (STJ, REsp 5.307/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, 4ª Turma, jul. 16.06.1992, DJ 08.03.1993).

• “Embargos de terceiro. Fraude contra credores. Inviável o reconhecimento de fraude contra credores em sede de embargos de terceiro. Precedentes (Cf. Súmula nº 195/STJ).” (STJ, REsp 58.343/RS, Rel. Min. Costa Leite, 3ª Turma, jul. 13.03.1995, RSTJ 101/375). No mesmo sentido: RSTJ 101/351.

Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:

I – o devedor comum é insolvente;

II – o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III – outra é a coisa dada em garantia.

Capítulo XI

DA HABILITAÇÃO

Art. 1.055. A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.

BREVES COMENTÁRIOS

Consiste a habilitação disciplinada pelos arts. 1.055 a 1.062 no procedimento através do qual os sucessores das partes ingressam em juízo para recompor a relação processual afetada pela morte de um dos sujeitos que a integraram em sua formação inicial. A respeito do tema, há que se distinguir entre as ações personalíssimas e as não personalíssimas. As primeiras são aquelas que envolvem direitos intransmissíveis aos herdeiros da parte. As últimas referem-se à grande maioria dos direitos subjetivos, principalmente no campo do direito das obrigações, onde a regra geral é a transmissibilidade causa mortis dos débitos e créditos (Código Civil de 1916, art. 928; CC de 2002, arts. 1.784 e 1.792). Quando a ação é personalíssima, como, por exemplo, a de separação judicial ou a de alimentos, não tem cabimento a habilitação, porquanto a morte da parte conduz à imediata extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, IX).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, tomo XV, Forense, 1ª ed., 1977, p. 125.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Substituição processual. “O falecimento da parte tem como decorrência a suspensão do processo na forma do inciso I, § 1º, do art. 265 do CPC, procedendo-se à habilitação conforme os arts. 1.055 e 1.062 do mesmo diploma, culminando com a substituição processual, citando-se o espólio do de cujus na pessoa de seu representante, como preceitua o art. 43, e, se for inventariante dativo, na forma do § 1º do art. 12, onde partes serão os herdeiros ou sucessores” (2º TACivSP, na Ap. nº 175.401-7, Rel. Juiz Moraes Salles, 2ª Câmara, jul. 15.04.1985; JTACiv.SP 98/308).

2. Suspensão do processo. “O falecimento de uma das partes tem o efeito de suspender o processo, e ele só retoma o curso após a habilitação dos sucessores ou a prova de que, intimados a fazê-lo, silenciaram, desinteressando-se, assim, da sorte da causa; quando os sucessores não acodem espontaneamente ao processo, cabe à contraparte indicar-lhes o nome e o endereço para a devida intimação” (STJ, AGREsp 248.625/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, jul. 19.11.2001, DJU 18.02.2002).

• “Não há omissão quanto à suspensão do processo em virtude do falecimento da autora se a matéria é levantada no recurso ordinário sem oposição ou objeção da parte contrária, quanto à possível ausência de habilitação, aliás, afirmada textualmente naquela peça” (STJ, EDROMS nº 10.936/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma , jul. 16.05.2002, DJU 10.06.2002).

3. Demanda trabalhista. “Habilitação. Alvará judicial. Levantamento de verbas. O juízo do trabalho perante o qual corre processo de ação trabalhista é o competente para realizar habilitação a fim de reconhecer o direito dos sucessores a prosseguirem no feito, com a morte do autor, e para isso é desnecessário o alvará judicial de levantamento de verbas devidas ao empregado” (STJ, CC nº 31.064/PR, Rel.^a Min.^a Nancy Andrighi, 2ª Seção, jul. 12.09.2001, DJU 01.10.2001).

4. Prisão civil. “Alienação fiduciária. Prisão civil. Prejudicialidade. Morte do devedor. Reconhecimento. Com o falecimento do devedor, conforme comprovante juntado aos autos, fica prejudicada a questão da prisão civil, cabendo à parte diligenciar os meios de habilitação nos autos do inventário” (2º TACivSP, Ap. c/ Rev. nº 637.556-00/8, Rel. Juiz Aclibes Burgarelli, 3ª Câmara Cível, jul. 26.11.2002).

Art. 1.056. A habilitação pode ser requerida:

I – pela parte, em relação aos sucessores do falecido;

II – pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

BREVES COMENTÁRIOS

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, 1ª ed., Forense, 1992, p. 360; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, Forense, 4ª ed., 1993, p. 254.

Art. 1.057. Recebida a petição inicial, ordenará o juiz a citação dos requeridos para contestar a ação no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. A citação será pessoal, se a parte não tiver procurador constituído na causa.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, 1ª ed., Forense, 1992, p. 361; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, Forense, 4ª ed., 1993, p. 254; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº^s 1.445/1.446.

Art. 1.058. Findo o prazo da contestação, observar-se-á o disposto nos arts. 802 e 803.

BREVES COMENTÁRIOS

Após a fase de postulação, o feito seguirá o rito sumário das ações cautelares (art. 1.058), ou seja: “Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelos requerentes (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em cinco dias” (art. 803). “Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida” (art. 803, parágrafo único). Se não houver necessidade de prova oral, a sentença será desde logo proferida. O objeto da sentença será o acolhimento ou não do pedido de habilitação dos sucessores do litigante morto.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, 1ª ed., Forense, 1992, p. 361; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, vol. IX, Forense, 4ª ed., 1993, p. 256; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº^s 1.445/1.446.

Art. 1.059. Achando-se a causa no tribunal, a habilitação processar-se-á perante o relator e será julgada conforme o disposto no regimento interno.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.446.

Art. 1.060. Proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando:

I – promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade;

II – em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor;

III – o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventário;

IV – estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente;

V – oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência do pedido e não houver oposição de terceiros.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

• Herdeiro colateral. “É possível a habilitação de herdeira colateral, nos termos do art. 1060, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo a possibilitar o prosseguimento da execução quando comprovada a inexistência de herdeiros necessários, não havendo que se falar em prejuízo a eventuais herdeiros que não constem do processo na medida em que o precatório só pode ser expedido com a apresentação da certidão de inventariança ou do formal e da certidão de partilha.” (STJ, AgRg nos EmbExeMS 11.849/DF, Rel.ª Min.ª Maria Thereza De Assis Moura, 3ª Seção, jul. 13.03.2013, DJe 20.03.2013).

2. Espólio x herdeiros. “Ocorrendo a morte de qualquer uma das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio, salvo se o motivo devidamente justificado determine a habilitação dos herdeiros – CPC, art. 43” (STJ, AI nº 8.545-0/SP, Rel. Min. Torreão Braz, 4ª Turma, jul. 18.10.1993; DJU 29.11.93).

• Habilitação do Espólio. “Sendo o espólio representado pelo inventariante, nos termos do artigo 12 do CPC, não há necessidade de processo especial à habilitação daquele, pois esta se deu na pessoa do seu inventariante, regularizando-se a relação processual, nos termos do artigo 1060 do Código Processual Civil, que a possibilita nos próprios autos da ação principal, sem necessidade de ação autônoma para essa finalidade”. (STJ, REsp 784.634/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, jul. 19.08.2010, DJe 19.11.2010).

3. Cônjuge. Separação de fato. “Não faz jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge-varão, a esposa que, à época do óbito, já se achava há vários anos separada de fato, inclusive com ação de divórcio em andamento” (STJ, REsp 226.288/PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, jul. 13.09.2000, DJU 30.10.2000).

4. Ação personalíssima. “O falecimento do autor no curso do processo em que se pleiteia reparação de danos, havendo herdeiros, dá ensejo à sucessão processual, nos termos do artigo 43 do CPC. Desde que demonstrados o óbito e a qualidade dos sucessores, ou a abertura de inventário, com a nomeação de inventariante, não há que se falar em extinção do processo sem julgamento de mérito, a não ser nos casos de ação personalíssima. Tratando-se de pedido de condenação referente a pensionamento, dada sua natureza alimentar, e em caso de eventual procedência do pleito indenizatório, deve-se limitar a prestação às verbas vencidas até a data do óbito do autor” (TAMG, Ap. nº 337.400-3, Rel.ª Juíza Maria Elza, 4ª Câmara Cível, jul. 23.05.2001).

5. Competência. “Competência do Relator. Habilitação incidente em precatório judicial. Cessão de crédito: impossibilidade. A competência do relator do Mandado de Segurança cessa ou com a interposição de recursos constitucionais ou com o trânsito em julgado da decisão. Com o encerramento da atividade jurisdicional, o relator não pode se arvorar em tutor permanente do processo. A habilitação em precatório é ato administrativo de competência do presidente do tribunal. A parte não pode utilizar o termo técnico regimental, emprestando uma denotação mais ampla do que nela se contém. A habilitação incidental de que trata o art. 223 do Regimento diz respeito à previsibilidade do art. 1.060 do CPC, conforme inteligência do art. 224 do mesmo Regimento. Nos termos do art. 1.065 do CPC, a habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo” (TJDF, HBI nº 123.633/DF, Rel. Juiz P. A. Rosa de Farias, Conselho Especial, jul. 26.10.1999, Diário de Justiça do DF 27.03.2000).

Art. 1.061. Falecendo o alienante ou o cedente, poderá o adquirente ou o cessionário prosseguir na causa juntando aos autos o respectivo título e provando a sua identidade (artigo com a redação da Lei nº 5.925, de 01.10.1973).

CPC, art. 567, III (execução; legitimação ativa superveniente do sub-rogado).

BREVES COMENTÁRIOS

A alienação do bem litigioso por ato inter vivos e a cessão negocial do direito controvertido no processo não geram substituição de parte, salvo se houver consentimento do outro litigante (art. 42). Mesmo depois da transferência, as partes permanecem as mesmas, embora o efeito da sentença venha a atingir o sucessor inter vivos (arts. 42, § 3º, e 592, I). Se, porém, o alienante ou cedente falece no curso do processo, não há razão para só permitir sua substituição pelos herdeiros. Provado o negócio translatício do bem ou direito litigioso, admite a lei que a habilitação seja feita pelo adquirente ou cessionário, a quem competirá prosseguir na causa. Para tanto, deverá juntar documentos que demonstrem seu título de cessionário ou adquirente, bem como sua identidade (art. 1.061). Essa habilitação faz-se diretamente nos autos do processo principal, como aquelas do art. 1.060.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.447; Arruda Alvim, O terceiro adquirente de bem imóvel do réu, pendente ação reivindicatória não inscrita no registro de imóveis, e a eficácia da sentença em relação a esse terceiro, no direito brasileiro (RP 31/189); Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A inserção do adquirente de coisa ou direito litigioso no processo (CPC, art. 42 § 2º) (Ajuris 28/188); Luigi Chierichetti, Alienação de imóveis no curso da ação renovatória (RDP 47/48-305).

Art. 1.062. Passada em julgado a sentença de habilitação, ou admitida a habilitação nos casos em que independer de sentença, a causa principal retomará o seu curso.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.448; Clóvis do Couto e Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XI, tomo II, Ed. RT, 1982, p. 505: “quando se julga procedente a ação de habilitação, que corre nos autos da causa principal, cabe agravo da decisão, e não apelação.”

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Recurso cabível. “O procedimento de habilitação previsto na lei processual (arts. 1055-1062) inicia-se por um ato postulatório e se encerra por sentença. A parte que requerer seu ingresso em feito em andamento, se indeferido o requerimento, pode interpor agravo; mas se o requereu em processo incidental autônomo, ainda que se conclua ser este desnecessário, a sua inutilidade é declarada por sentença terminativa, desafiando apelação”. (STJ, REsp 1154767/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, jul. 03.02.2011, DJe 22.02.2011)

Capítulo XII

DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS

Art. 1.063. Verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restauração.

Parágrafo único. Havendo autos suplementares, nestes prosseguirá o processo.

BREVES COMENTÁRIOS

Sem os autos, nenhum efeito do processo pode ser obtido pela parte, pois são eles a prova e o instrumento da relação processual. Daí a necessidade de proteger os autos e de recompô-los quando se extraviam ou são destruídos. Na verdade, o seu desaparecimento acarreta uma interrupção do processo, diante da impossibilidade material de prosseguir na causa. Como motivo de força maior, o extravio, enquanto não superado, acarretará a suspensão do processo, nos termos do art. 265, V (Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil, nº 209, p. 423). A ação visa tão somente à restauração ou recomposição dos autos desaparecidos (art. 1.063, caput). Trata-se, é certo, de procedimento contencioso, mas a questão de mérito limita-se à pesquisa e definição do conteúdo dos diversos documentos que compunham os autos originais. A controvérsia que se pode suscitar entre as partes e sobre a qual terá de pronunciar-se o juiz é apenas em torno da idoneidade das peças e elementos apresentados, ou da inexequibilidade da restauração por falta de peça essencial do processo.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº^s 1.450/1.452; Nelson Nery Jr., CPC Comentado, RT-Legislação, 1994: “Se os autos tiverem desaparecido das mãos de advogado para quem o processo tenha sido exibido ou entregue (EOAB, art. 7º, XV e XVI), cabe a ele comunicar ao juiz o fato, bem como comunicar à OAB tal ocorrência, em homenagem à seriedade do exercício da profissão. Devo fazê-lo tão logo tenha notícia do ocorrido, para, explicando-o, evitar as providências drásticas do CPC, art. 196 e parág. único e a punição prevista no EA, art. 37, I, e CPC, art. 1.069. Em respeito à seriedade da justiça, o advogado deve fazer constar dos autos restaurandos o documento comprobatório de que fez essas comunicações exigidas pela lei.”

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Competência. “O Juízo competente para julgar a ação de restauração de autos (art. 1.063 do CPC) é o Juízo em que os autos originais foram extraviados.” (STJ, CC 64.296/GO, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 2ª Seção, jul. 11.10.2006, DJ 26.10.2006). No mesmo sentido: STJ, CC 90856/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, jul. 11.06.2008, DJe 12.08.2008.

2. Nova ação. “Tratando-se de difícil ou impossível restauração de autos extraviados, pode ser intentada nova ação, vez que as partes e o objeto são os mesmos, podendo o novo feito tramitar em Juízo diferente ao que presidiu o processo desaparecido” (TJPA, Ap. nº 9.472, Rel. Des. Calistrato Alves de Mattos, 3ª Câmara, jul. 29.06.1984; RTJPA 34/119; RDC 35/269).

Art. 1.064. Na petição inicial declarará a parte o estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo:

I – certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo;

II – cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz;

III – quaisquer outros documentos que facilitem a restauração.

1. Valor da causa. “Normalmente o valor do procedimento da restauração de autos (arts. 1.063/1.069 do CPC), é o valor da causa a ser restaurada, da demanda perdida ou destruída. A circunstância de não constar o valor da causa em processo de restauração de autos, não torna a petição inicial inepta, porque afora os casos em que o valor da causa sirva de base à fixação da competência, da forma do processo e do cabimento do recurso extraordinário, a omissão deste item não torna a inicial inepta” (TAPR, Ap. nº 327/88, Rel. Juiz Ulysses Lopes, 4ª Câmara, jul. 01.06.1988; Par. Judic. 27/160).

Art. 1.065. A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de cinco (5) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, contrafés e mais reproduções dos atos e documentos que estiverem em seu poder.

§ 1º Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o respectivo auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido.

§ 2º Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se-á o disposto no art. 803.

BREVES COMENTÁRIOS

A ação de restauração é uma causa derivada da principal (isto é, daquela cujos autos desapareceram), de sorte que entre as duas estabelece-se um vínculo de acessoriedade. Em razão disso, a competência para a nova causa continua sendo a do juiz do processo principal, segundo a regra do art. 108.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, Forense, 1ª ed., 1992, p. 368; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, vol. IX, Forense, 4ª ed., 1993, p. 268; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.454.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Citação. Ausência de contestação. “Desaparecimento dos autos devido a roubo de malote da ECT (Empresa de Correios e Telégrafos), enquanto em processamento Recurso Especial. Restauração requerida ao Presidente do Tribunal e remetida ao Relator do Agravo (Regimento Interno, art. 705). Competência da Câmara para o julgamento da restauração (Regimento Interno do TJSP, art. 8º, § 5º). Citação da parte requerida e ausência de contestação. Juntada de cópias de peças por ambas as partes, inexistentes outras peças a serem juntas ex officio. Ação de restauração parcial julgada procedente. Dispensa de condenação em custas, despesas e honorários, ante a inexistência de responsabilidade da parte. Prosseguimento do agravo no 2º volume, não extraviado” (TJSP, AI nº 177.345-5/0, Rel. Des. Sidnei Beneti, 9ª Câmara, jul. 22.08.2001).

2. Suspensão do processo. “Suspensão do processo. Execução por título extrajudicial. Impossibilidade de prosseguimento tanto dos embargos como do processo principal, senão depois de resolvido o incidente de restauração de autos e transitada em julgado a sentença. Art. 1065 do CPC. Necessidade de se observar o procedimento especial previsto em lei. Recurso provido para esse fim” (1º TACivSP, AI nº 1046789-3, Rel. Juiz Paulo Roberto de Santana, 4ª Câmara Cível, jul. 05.12.2001).

3. Discussão sobre a causa principal. Descabimento. “Citada a parte contrária, pode concordar com a reconstituição, ou contestar, limitando-se a demonstração da inidoneidade das peças e elementos apresentados, ou a inexequibilidade da restauração, por falta de peça essencial do processo. Não cabe discussão sobre qualquer ponto de direito, ou de fato, da causa principal. Reconstituição julgada procedente.” (STF, RMS 9.325, Rel. Min. Carlos Madeira, Tribunal Pleno, jul. 26.02.1986, DJ 14.03.1986).

Art. 1.066. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz mandará repeti-las.

§ 1º Serão reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, poderão ser substituídas.

§ 2º Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que for possível e de preferência pelo mesmo perito.

§ 3º Não havendo certidão de documentos, estes serão reconstituídos mediante cópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova.

§ 4º Os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.

§ 5º Se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será junta aos autos e terá a mesma autoridade da original.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Art. 1.067. Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos.

§ 1º Aparecendo os autos originais, nestes se prosseguirá sendo-lhes apensados os autos da restauração.

§ 2º Os autos suplementares serão restituídos ao cartório, deles se extraindo certidões de todos os atos e termos a fim de completar os autos originais.

3. Apelação. Duplo efeito. “A apelação na ação de restauração de autos deve ser recebida no duplo efeito.” (STJ, REsp 774.797/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 13.09.2005, DJ 28.11.2005).

Art. 1.068. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, a ação será distri-buída, sempre que possível, ao relator do processo.

§ 1º A restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos que neste se tenham realizado.

§ 2º Remetidos os autos ao tribunal, aí se completará a restauração e se procederá ao julgamento.

BREVES COMENTÁRIOS

Compete ao tribunal restaurar os autos que perante ele estejam em curso, seja em grau de recurso, seja em razão de competência originária. De preferência, funcionará como relator da restauração o juiz que já funcionava como tal no processo desaparecido. Havendo o processo original tramitado em duas instâncias, o relator remeterá o novo processo ao juízo de origem, pois compete a este a restauração dos atos praticados sob sua jurisdição (art. 1.068, § 1º). Concluída sua tarefa, os autos voltarão ao tribunal, onde se complementará a restauração e se procederá ao julgamento (§ 2º). A função do juízo de origem é, na espécie, apenas de instrução parcial da causa.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.456.

Art. 1.069. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.

BREVES COMENTÁRIOS

Segundo dispõe o art. 1.069, o causador do desaparecimento dos autos deve responder pelas custas da restauração e pelos honorários advocatícios despendidos pela parte contrária. O procedimento da restauração corresponde a uma nova ação e a um novo processo, onde, portanto, haverá sucumbência distinta da do processo principal. Provada a culpa pelo extravio, os encargos a que alude o art. 1.069 serão sempre da parte culpada, mesmo que seja ela a que tome a iniciativa de requerer a restauração, em fase da natureza dúplice da ação. Além desse efeito processual, ocorrerá ainda, no caso de conduta dolosa ou maliciosa, a responsabilização civil e penal, nos termos da legislação própria, que rege o ato ilícito (Código Civil de 2002, arts. 186 e 927; CC de 1916, art. 159) e os delitos (Código Penal, art. 356).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Orlando Soares, Comentários ao CPC, vol. III, Forense, 1ª ed., 1992, p. 372; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, vol. IX, Forense, 4ª ed., 1993, p. 271; Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.457.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Capítulo XIII

DAS VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

Art. 1.070. Nas vendas a crédito com reserva de domínio, quando as prestações estiverem representadas por título executivo, o credor poderá cobrá-las, observando-se o disposto no Livro II, Título II, Capítulo IV.

§ 1º Efetuada a penhora da coisa vendida, é lícito a qualquer das partes, no curso do processo, requerer-lhe a alienação judicial em leilão.

§ 2º O produto do leilão será depositado, sub-rogando-se nele a penhora.

CPC, arts. 585 (títulos extrajudiciais), 646 a 741 (execução por quantia certa contra devedor solvente).

BREVES COMENTÁRIOS

Ocorre a reserva de domínio quando, no contrato de compra e venda, se estipula um pacto adjeto, segundo o qual o vendedor se garante, reservando para si a propriedade da coisa alienada até o momento de completar-se o pagamento integral do preço (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 5ª ed., Rio, Forense, 1981, vol. III, nº 230, p. 194). Trata-se de uma espécie de condição suspensiva para o comprador, que recebe a posse do bem adquirido, mas não o domínio, que persiste sob o poder do vendedor, no aguardo do evento futuro, que é o pagamento integral do preço. Seu campo de aplicação é, pois, o da venda a prazo. Do inadimplemento do preço, surge para o vendedor uma alternativa: cobrar o preço ou retomar a coisa vendida. Os procedimentos a observar estão previstos nos arts. 1.070 e 1.071 do Código de Processo Civil. Há entre as duas ações um concurso, de modo que a escolha de uma delas exclui a possibilidade do uso futuro da outra. Isto é, ou o credor retoma o objeto vendido, rescindindo a venda, ou executa o preço, caso em que a venda se aperfeiçoará e o domínio, em definitivo, passará ao comprador (Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil, nº 216, p. 444).

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Forense, nº 1.459; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao CPC, vol. IX, Forense, 4ª ed., nº 216; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. III, nº 230, Forense.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Via executiva. “‘Na venda a prazo com reserva de domínio, revelando-se inadimplente o devedor, o credor pode requerer a apreensão e depósito da coisa vendida (CPC, art. 1.071) ou ajuizar-lhe a ação de execução fundada no título extrajudicial (CPC, art. 1.070); não há como exigir a caução no primeiro caso, se ela está dispensada no segundo (CPC, art. 836, I)’ (REsp n. 447.324/SP, relatado pelo eminente Ministro Ari Pargendler, DJ de 16.06.2003).” (STJ, REsp 660.437/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, jul. 04.11.2004, DJ 14.03.2005). No mesmo sentido: TAMG, Ap. nº 335.783-9, Rel. Juiz Jarbas Ladeira, 4ª Câmara Cível, jul. 09.05.2001.

Art. 1.071. Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e depósito da coisa vendida.

§ 1º Ao deferir o pedido, nomeará o juiz perito, que procederá à vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todos os característicos.

§ 2º Feito o depósito, será citado o comprador para, dentro em 5 (cinco) dias, contestar a ação. Neste prazo poderá o comprador, que houver pago mais de 40% (quarenta por cento) do preço, requerer ao juiz que lhe conceda 30 (trinta) dias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros, honorários e custas.

§ 3º Se o réu não contestar, deixar de pedir a concessão do prazo ou não efetuar o pagamento referido no parágrafo anterior, poderá o autor, mediante a apresentação dos títulos vencidos e vincendos, requerer a reintegração imediata na posse da coisa depositada; caso em que, descontada do valor arbitrado a importância da dívida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituirá ao réu o saldo, depositando-o em pagamento.

§ 4º Se a ação for contestada, observar-se-á o procedimento ordinário, sem prejuízo da reintegração liminar.

BREVES COMENTÁRIOS

Uma vez que a coisa vendida com reserva de domínio continua pertencendo ao vendedor, assegura-lhe a lei um procedimento especial para reintegrar-se na posse do objeto vendido a crédito, na eventualidade de mora do comprador. Trata-se da segunda opção que o Código lhe faculta, nos termos do art. 1.071. Esse procedimento tem como traço peculiar a possibilidade de obter in limine litis a apreensão e depósito do bem gravado, providência que a lei prevê independentemente de citação e defesa do devedor (art. 1.071, caput). A finalidade da ação é, pois, rescindir a venda e reintegrar o vendedor na posse do bem que não chegou a sair do seu patrimônio. Mas, para obter a medida liminar, o autor terá de instruir a petição inicial com o contrato de reserva de domínio e com o protesto do título, com o que demonstrará, desde logo, o seu direito de propriedade e a mora do devedor. Não se obtém, todavia, uma pronta reintegração de posse para o credor, pois a medida liminar consta apenas da apreensão e depósito judicial. Feito o depósito, seguir-se-á a citação do devedor, abrindo-se-lhe o prazo de cinco dias para contestação (art. 1.071, § 2º).

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

1. Mora do comprador. Prova. “A mora do comprador de bem com reserva de domínio se prova com o protesto do título lavrado pelo oficial do cartório competente, inexistindo exigência de que do protesto haja sido intimado pessoalmente o devedor. Precedentes.” (STJ, REsp 55.6637/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª Turma, jul. 27.11.2007, DJ 10.12.2007). No mesmo sentido: STJ, REsp 418.727/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 26.08.2002, DJ 09.12.2002.

• Ausência de protesto. Rito ordinário. “(…) para o credor fazer uso do rito especial contido no Código de Processo Civil, referente aos contratos de compra e venda com reserva de domínio, não basta a mera notificação extrajudicial para a regular constituição em mora do devedor, mas, ao revés, deverá haver o protesto da cártula. Caso contrário, na ausência da aludida prova, o vendedor terá que valer-se da ação ordinária”. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 565.714/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, jul. 04.08.2005, DJ 22.08.2005). Em sentido contrário: “O verdadeiro sentido da norma do art. 1.071 do CPC não é determinar a imprescindibilidade do protesto, mas a indispensabilidade da documentação da mora. Imprescindível a comprovação da mora, segundo o art. 1.071 do CPC, mas inexistente exclusividade do meio de comprová-la pelo protesto, em face do art. 397 do novo Código Civil, razão pela qual, para tanto, é possível optar pela realização do protesto ou pela interpelação judicial ou extrajudicial.” (STJ, REsp 685.906/SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, jul. 04.08.2005, DJ 22.08.2005).

2. Ação de apreensão e depósito. “Contrato de venda a crédito com reserva de domínio (arts. 1.070 e seguintes do CPC). Verificando-se que o juiz decidiu tanto as questões preliminares, quanto as meritórias, com observância do que restou legitimamente avençado pelas partes, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se intacta a sentença que confirmou a apreensão do bem, consolidando a posse nas mãos do credor, ante a mora do comprador devidamente caracterizada” (TJDF, Ap. nº 128.515, Rel. Juiz Romão C. Oliveira, 2ª Turma Cível, jul. 08.05.2000, DJDF 23.08.2000).

• Apresentação dos títulos. “Na ação de busca e apreensão de bem objeto de compra e venda com reserva de domínio, cabe ao autor apresentar em juízo todos os títulos vencidos e vincendos. Se não o faz, recalcitrando a determinação legal e, no caso, judicial, justifica-se a extinção do processo por falta de pressupostos para o desenvolvimento válido e regular.” (TJDF, Ap. nº 134.592, Rel. Juiz Getúlio Moraes Oliveira, 2ª Turma Cível, jul. 11.12.2000, DJDF 14.03.2001).

• Adimplemento substancial do contrato. Busca e apreensão. Não cabimento. “Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato, a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos, razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial, ut Súmula 07/STJ”. (STJ, AgRg no Ag 607.406/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, jul. 09.11.2004, DJ 29.11.2004).

3. Ação de depósito. “A ação de depósito não é meio hábil para o credor, com base em contrato de compra e venda de bem móvel, com reserva de domínio, compelir o devedor a satisfazer o pagamento da dívida. Consoante a norma contida no § 3º do art. 1.071 do CPC, incumbe ao credor o manejo da ação de reintegração de posse.” (TAMG, Ap. nº 359.936-2, Rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes, 7ª Câmara Cível, jul. 18.04.2002, DJMG 11.12.2002).

4. Devolução das parcelas pagas. Requerimento na contestação. “Para que a devolução das parcelas pagas fosse considerada, seria indispensável que constasse da defesa, o que não ocorreu no caso, tendo sido requerida a purgação da mora, o que foi deferido, mas não aproveitado pela ré, a qual, igualmente, do despacho concessivo não recorreu.” (STJ, REsp 433.182/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, jul. 06.12.2002, DJ 24.02.2003).

5. Nomen iuris correto. “É possível o magistrado, de ofício, alterar a denominação incorreta dada à pretensão deduzida: em se tratando de contrato de compra e venda com reserva de domínio, tem-se doutrinária e jurisprudencialmente atribuído o nomem iuris de ação de apreensão e depósito àquela fulcrada no art. 1.071 e parágrafos do CPC. No direito anterior, esta mesma modalidade de tutela jurisdicional de conhecimento levava o nome de reintegração de posse, algo equivocadamente. Todavia, é inconteste a faculdade, senão o dever, de o órgão jurisdicional de primeiro grau adequar a ação ao tipo de procedimento estabelecido na lei processual, aí incluída também a aposição de sua designação correta, consertadas a autuação e a distribuição” (1º TACivSP, Ag. nº 421.690-2, Rel. Juiz Arcoverde Credie, 3ª Câmara, jul. 26.06.1989; Adcoas, 1990, nº 128.694).

6. Arrendamento mercantil. “A interpretação mais equânime, no caso do contrato de leasing desvirtuado para compra e venda a prestação pela antecipação do VRG, e tendo em vista que não se deve excluir a garantia do arrendante em nome do privilégio do mais fraco, é considerar que, se há equiparação à compra e venda, essa equiparação é muito mais com a venda a crédito com reserva de domínio (de que se aproxima mais) do que com a compra e venda ordinária, tradicional (CPC arts. 1.070 e 1.071). Se o arrendatário não honra a obrigação pactuada e está constituído em mora por deixar de efetuar o pagamento pontual das prestações, fica o arrendador autorizado à resolução do contrato, podendo exigir a antecipação da reintegração na posse do bem (CPC art. 273), ainda que haja antecipação do VRG e, em consequência, o desvirtuamento do contrato de leasing para o de venda a crédito com reserva de domínio. Vv.: Para a obtenção da antecipação de tutela são necessários a verossimilhança e o periculum in mora. Todavia, não vislumbro, in hipothese, a presença da verossimilhança ou o periculum in mora” (TAMG, AI nº 352.769-3, Rel. Juiz Wander Marotta, 3ª Câmara Cível, jul. 17.10.2001). No mesmo sentido: TJDFT, Ap. nº 164.736, Rel. Des. Jerônymo de Souza, 3ª Turma Cível, jul. 04.11.2002, DJDF 11.12.2002.

Art. 1.072. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.072. As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação.

Art. 1.073. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.073. O compromisso é judicial ou extrajudicial. O primeiro celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda; o segundo, por escrito público ou particular, assinado pelas partes e por duas testemunhas.

Art. 1.074. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

I – os nomes, profissão e domicílio das pessoas que instituírem o juízo arbitral;

II – os nomes, profissão e domicílio dos árbitros, bem como os dos substitutos nomeados para o caso de falta ou impedimento;

III – o objeto do litígio, com todas as suas especificações, inclusivamente o seu valor;

IV – a declaração de responsabilidade pelo pagamento dos honorários dos peritos e das despesas processuais (artigo 20).

Art. 1.075. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

II – a condição de ser a sentença arbitral executada com ou sem recurso para o tribunal superior.

III – a pena para com a outra parte, a que fique obrigada aquela que recorrer da sentença, não obstante a cláusula “sem recurso”;

IV – a autorização aos árbitros para julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito.

Art. 1.076. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.076. As partes podem nomear um ou mais árbitros, mas sempre em número ímpar. Quando se louvarem apenas em dois (2), estes se presumem autorizados a nomear, desde logo, terceiro árbitro.

Art. 1.077. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

I – escusando-se qualquer dos árbitros antes de aceitar a nomeação e não havendo substituto;

II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar o seu voto algum dos árbitros, sem que tenha substituto;

Art. 1.078. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.078. O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recursos, salvo se o contrário convencionarem as partes.

Art. 1.079. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.079. Pode ser árbitro quem quer que tenha a confiança das partes. Excetuam-se:

III – os legalmente impedidos de servir como juiz (art. 134), ou os suspeitos de parcialidade (artigo 135).

Parágrafo único. A exceção de impedimento ou de suspeição será apresentada ao juiz competente para a homologação.

Art. 1.080. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.080. O árbitro, que não subscreveu o compromisso, será convidado a declarar, dentro de dez (10) dias, se aceita a nomeação; presumindo-se que a recusou se, nesse prazo, nada responder.

Art. 1.081. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.081. O árbitro é obrigado a proferir o laudo no prazo do artigo 1.075, número I, contado do dia em que é instituído o juízo arbitral.

Art. 1.082. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.083. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.083. Aplicam-se aos árbitros, no que couber, as normas estabelecidas neste Código acerca dos deveres e responsabilidades dos juízes (artigo 133).

Art. 1.084. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.084. O árbitro tem direito a receber os honorários que ajustou pelo desempenho da função. À falta de acordo ou de disposição especial no compromisso, o árbitro, depois de apresentado o laudo, requererá ao juiz competente para a homologação que lhe fixe o valor dos honorários por sentença, valendo esta como título executivo.

Art. 1.085. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.085. Considera-se instituído o juízo arbitral, tanto que aceita a nomeação pelo árbitro, quando um (1) apenas, ou por todos, se forem vários.

§ 1º Quando o juízo for constituído de mais de um (1) árbitro, funcionará como presidente o mais idoso, salvo se as partes, no compromisso, convencionarem de outro modo.

Art. 1.086. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.086. O juízo arbitral pode tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e ordenar a realização de perícia. Mas lhe é defeso:

I – empregar medidas coercitivas, quer contra as partes, quer contra terceiros;

Art. 1.087. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.087. Quando for necessária a aplicação das medidas mencionadas nos números I e II do artigo antecedente, o juízo arbitral as solicitará à autoridade judiciária competente para a homologação do laudo.

Art. 1.088. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.088. Instituído o juízo arbitral, nele correrá o pleito em seus termos.

Art. 1.089. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.089. Se já estiver pendente a causa, o presidente ou o árbitro, juntando o compromisso ou depois de assinado o termo (artigo 1.073), requererá ao juiz do feito que mande entregar-lhe os autos mediante recibo e independentemente de translado.

Art. 1.090. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.090. O juízo arbitral responde pela restituição dos autos, depois do julgamento ou da extinção do compromisso.

Art. 1.091. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.091. As partes podem estabelecer o procedimento arbitral, ou autorizar que o juízo o regule. Se o compromisso nada dispuser a respeito, observar-se-ão as seguintes regras:

I – incumbe a cada parte, no prazo comum de vinte (20) dias, assinado pelo juízo, apresentar alegações e documentos;

II – em prazo igual e também comum, pode cada uma das partes dizer sobre as alegações da outra;

III – as alegações e documentos serão acompanhados de cópias, para serem entregues a cada um dos árbitros e á parte adversa, sendo autuados pelo escrivão os originais.

Art. 1.092. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.092. Havendo necessidade de produzir prova (artigo 1.086), o juízo designará audiência de instrução e julgamento.

Art. 1.093. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

§ 1º O laudo será deliberado, em conferência, por maioria de votos e reduzido a escrito por um relator.

Art. 1.094. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.094. Surgindo controvérsia acerca de direitos sobre os quais a lei não permite transação e verificando-se que de sua existência ou não dependerá o julgamento, o juízo suspenderá o procedimento arbitral, remetendo as partes à autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O prazo para proferir o laudo arbitral recomeça a correr, depois de juntada aos autos a sentença, passada em julgado, que resolveu a questão prejudicial.

Art. 1.095. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a indicação do compromisso e o objeto do litígio;

II – os fundamentos da decisão, mencionando-se expressamente se esta foi dada por equidade;

Art. 1.096. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.096. O laudo será publicado em audiência de julgamento. O escrivão dará, no mesmo ato, a cada parte uma (1) cópia do laudo e remeterá os autos, em que este foi proferido, ao cartório do juízo competente para a homologação, dentro em cinco (5) dias.

Art. 1.097. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.097. O laudo arbitral, depois de homologado, produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judiciária; contento condenação da parte, a homologação lhe confere eficácia de título executivo (artigo 584, número III).

Art. 1.098. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.098. É competente para a homologação do laudo arbitral o juiz a que originalmente tocar o julgamento da causa.

Art. 1.099. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.099. Recebidos os autos, o juiz determinará que as partes se manifestem, dentro de dez (10) dias, sobre o laudo arbitral; e em igual prazo o homologará, salvo se o laudo for nulo.

Art. 1.100. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

II – se proferido fora dos limites do compromisso, ou em desacordo com o seu objeto;

V – se os árbitros foram nomeados sem observância das normas legais ou contratuais;

VI – se proferido por equidade, não havendo a autorização prevista no artigo 1.075, IV;

Art. 1.101. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

Art. 1.101. Cabe apelação da sentença que homologar ou não o laudo arbitral.

Parágrafo único. A cláusula “sem recurso” não obsta à interposição de apelação, com fundamento em qualquer dos vícios enumerados no artigo antecedente; o tribunal, se negar provimento à apelação condenará o apelante na pena convencional.

Art. 1.102. (Revogado pela Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que instituiu a arbitragem).

REDAÇÃO ANTERIOR

Art. 1.102. O tribunal, se der provimento à apelação, anulará o laudo arbitral:

I – declarando-o nulo e de nenhum efeito, nos casos do artigo 1.100, números I, IV, V e VIII;

Capítulo XV

DA AÇÃO MONITÓRIA

Art. 1.102-A. A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel (artigo incluído pela Lei nº 9.079, de 14.07.1995).

CPC, arts. 475-N (títulos executivos judiciais); 585 (títulos executivos extrajudiciais).

SÚMULAS

nº 247: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”.

nº 299: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”.

BREVES COMENTÁRIOS

A ação monitória é um antigo remédio processual, largamente utilizado no direito europeu. Trata-se de um expediente para eliminar, praticamente, o processo de conhecimento, permitindo ao credor substituir a comum ação de cobrança por um expediente que atraia o devedor a preferir o pagamento ao debate judicial. O mandado inicial não é de citação para que o réu venha contestar o pedido, mas para que venha solver a dívida demonstrada documentalmente pelo autor. Para incentivar o devedor a não discutir a pretensão do credor, a lei dispensa dos ônus normais da sucumbência aquele que, citado, cumpra, no prazo que lhe foi assinado no mandado a prestação reclamada na inicial.

Por outro lado, se o réu entende que não está obrigado à prestação reclamada pelo autor, poderá produzir embargos, transformando o procedimento em contraditório, com toda a amplitude da ação ordinária, independentemente de penhora ou depósito.

Se, porém, não pagar nem embargar, no referido prazo, não haverá instrução nem sentença. A ação converter-se-á, automaticamente, em execução forçada, expedindo-se o mandado de penhora ou de apreensão, conforme se trate de dívida de dinheiro ou de coisa.

Assim, não se elimina propriamente o contraditório do processo de conhecimento, mas transfere-se do autor para o réu a faculdade de instaurá-lo. Se este não o suscita, pelos embargos, tudo será resolvido pelas vias executivas, sem necessidade de prévio acertamento.

O que se obtém, portanto, é um facilitamento do acesso do credor à execução, o que, sem dúvida, é, modernamente, um constante anseio da teoria da instrumentalidade e da efetividade, como a maior preocupação da doutrina do processo.

INDICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Cristiano Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, G. Giappichelli Editore. Vittorio G. Ebner e Camillo Filadoro, Manuale del Procedimento d’Ingiunzione, Dirola Editore. Edoardo Garbagnati, Il Procedimento d’Ingiunzione, Milano: Giuffrè Humberto Theodoro Júnior, “O procedimento monitório e a conveniência de sua introdução no processo civil brasileiro”, RF 271/71. Humberto Theodoro Júnior, Inovações ao Código de Processo Civil, Forense. Orlando de Assis Corrêa, Ação Monitória, Aide. José Eduardo Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Processo monitório, 6. ed. Roy Reis Friede, “Da ação monitória”, RF 334/485. Fátima Nancy Andrighi, “Da ação monitória: opção do autor”, RT 734/71. José Eduardo Carreira Alvim, “Ação monitória” RF 336/101. José Taumaturgo da Rocha, “Ela, a ação monitória, vista por nós, os brasileiros”, RF 342/131. Sergio Bermudes, “Ação monitória: Primeiras impressões sobre a Lei nº 9.079, de 14.07.95”, in Estudos de Direito Processual em memória de Luiz Machado Guimarães, Forense. Elaine H. Macedo, “Ação monitória”, Ajuris 65/252. Celso Anicet Lisboa, A utilidade da ação monitória, Forense. Cláudio Armando Couce de Menezes, “Ação, Processo e Procedimento Monitório”, RF 337/389. Ronaldo Brêtas, “Procedimento monitório – Implantação no CPC Brasileiro – Comentários à Lei nº 9.079/95”, RF 343/551. José Rogério Cruz e Tucci, Ação monitória, Revista dos Tribunais. Eduardo Talamini, Tutela monitória, Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, vol. 37, Revista dos Tribunais. Rodrigo Valente Giublin Teixeira, “O documento eletrônico como prova no procedimento monitório”, RP 132/83. Luiz Guilherme Marinoni, “O Procedimento Monitório como Forma Processual Destinada a Propiciar uma Maior Efetividade a Tutela dos Direitos”, RT 88/11. Ada Pellegrini Grinover, “Ação Monitória”, RJ 1/24. Ernane Fidélis dos Santos, Ação monitória: sistema brasileiro : evolução doutrinária e jurisprudencial, Del Rey.

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Seção IX

Do Arrolamento

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Seção X

Das Disposições Comuns às Seções Precedentes

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Capítulo X

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

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SÚMULAS

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